原標(biāo)題：羅翔：不解救被拐賣婦女,，是一種不作為的繼續(xù)犯

近日，拐賣問題引起社會廣泛關(guān)注,，法學(xué)界的基本共識是必須用好現(xiàn)行的法律,，嚴(yán)厲打擊拐賣婦女、兒童犯罪,。

我們欣喜地看到,，公安部決定，自3月1日起至12月31日開展打擊拐賣婦女兒童犯罪專項(xiàng)行動,。

法律一直在進(jìn)步,，雖然它離理想狀態(tài)還存在一定的差距。

通過對刑法歷史的梳理,，可以看出我國刑法將收買人口規(guī)定為犯罪的歷史較短,，僅30年。

但是,，法律的步伐一旦邁出,，意義依然是巨大的：

1979年刑法第141條規(guī)定,，拐賣人口的，處五年以下有期徒刑,；情節(jié)嚴(yán)重的,，處五年以上有期徒刑。

1983年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》將此罪最高刑提高到死刑,。

1991年全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣,、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》為了突出對婦女兒童的保護(hù),，將拐賣人口罪改為拐賣婦女,、兒童罪，并提高其基準(zhǔn)刑,。同時(shí)首次增加收買型犯罪,。

1997年刑法則基本保留了1991年決定的內(nèi)容，規(guī)定了拐賣婦女,、兒童罪8種加重情節(jié)可以判處10年以上無期徒刑甚至死刑,。

2015年《刑法修正案（九）》將第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪的免責(zé)條款修改為從寬條款,，收買被拐賣的婦女,、兒童一律追責(zé)。

買賣刑罰的不匹配

對賣方和買方刑罰規(guī)定的明顯不匹配,，使得刑法對買方的打擊力度要弱得多,。

對比一目了然。

我國刑法第240條規(guī)定了拐賣婦女,、兒童罪,，基準(zhǔn)刑是五年以上十年以下有期徒刑，并規(guī)定八種加重情節(jié),，可以判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，甚至死刑。

第241條規(guī)定了收買被拐賣的婦女,、兒童罪,，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,，同時(shí)規(guī)定了強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系,，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害,、侮辱等犯罪行為的,，數(shù)罪并罰。

如果不考慮強(qiáng)奸,、非法拘禁等暴行,，單純收買被拐賣的婦女,、兒童罪的最高刑只有三年有期徒刑。

相關(guān)數(shù)據(jù)顯示,，實(shí)踐中收買被拐賣的婦女罪量刑較輕,。

一篇以中國裁判文書網(wǎng)477篇“收買被拐賣的婦女罪”相關(guān)判決書為樣本進(jìn)行分析的文章指出，從判決情況看,，存在收買被拐賣的婦女罪與其他犯罪并罰的案例,，一種是與強(qiáng)奸罪并罰，另一種是與非法拘禁罪并罰,。

但總體而言,，數(shù)罪并罰的案件并不占主體，絕大部分案件僅判決構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪,。

即便嚴(yán)格貫徹第241條數(shù)罪并罰的規(guī)定,，依然和第240條的刑罰不匹配。

因?yàn)榈?40條拐賣婦女罪的基準(zhǔn)刑是五年以上十年以下,，有八種加重情節(jié)的,，比如拐賣過程中強(qiáng)奸，可以判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，甚至死刑,。

而收買被拐賣的婦女罪即使和強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪等數(shù)罪并罰,，和拐賣婦女罪加重情節(jié)的刑罰相差仍然較大。

比如,，行為人收買了一位被拐賣的婦女,，實(shí)施強(qiáng)暴、非法拘禁,，最后以收買被拐賣的婦女罪,、強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪三罪數(shù)罪并罰,。

這三個(gè)罪名的基準(zhǔn)刑分別是三年以下,，三年到十年，三年以下,，假定收買被拐賣的婦女罪判2年,，強(qiáng)奸罪判4年，非法拘禁罪判2年,。

按照數(shù)罪并罰原則,，并非三個(gè)罪名的刑期簡單相加，而是在數(shù)罪中最高刑期以上總和刑期以下來判,，那就是在4年到8年的區(qū)間進(jìn)行量刑,，最后完全可以判處5年有期徒刑,。

但是，如果在拐賣過程中實(shí)施強(qiáng)奸,，起點(diǎn)刑就是10年以上,。

因此，即便把第241條數(shù)罪并罰條款全部用足,，也和拐賣婦女罪加重情節(jié)的刑罰相差較大,。

換言之，收買婦女,、兒童的數(shù)罪并罰的規(guī)定明顯輕于拐賣婦女,、兒童加重處罰的規(guī)定。

罪名污名化的困惑

有學(xué)者指出,，用“買賣”來形容該種犯罪行為本身是偷換概念,，掩蓋了拐賣犯罪的重罪本質(zhì)，是對暴力侵犯婦女權(quán)利行為的粉飾,，還暗含著對婦女人格尊嚴(yán)的污辱和否定,。

因此主張取消對拐賣婦女罪行的所有有關(guān)“買賣”的說法，用“劫持并轉(zhuǎn)讓控制婦女罪”替代“拐賣婦女罪”,，用“受讓控制婦女罪”替代“收買被拐賣婦女罪”,。

這種意見令人耳目一新。

但是人類的語言必然是有瑕疵的,，這是人類有限性的一種體現(xiàn),。適用無謬的語詞描述錯(cuò)謬的行為在邏輯上很難自洽。細(xì)究起來,，語詞的瑕疵在罪名中比比皆是,，罪名的污名化普遍存在。

例如故意殺人罪,。

一方面,，人是不應(yīng)該被殺的，但很少有人認(rèn)為規(guī)定故意殺人罪就是把人給物化了,；另一方面從邏輯上來說人是不能被殺死的,，因?yàn)槿嗽谒劳龅哪且豢叹鸵呀?jīng)不再是人，伊比鳩魯?shù)闹黧w難題至今沒有徹底解決,。

準(zhǔn)確地說,，罪名似乎應(yīng)該是故意剝奪生命罪。

然而,，批判故意殺人罪的罪名表述并無太大必要,。

因?yàn)樽锩皇菍Ψ缸镄袨榈幕\統(tǒng)概括，處罰的最終落腳點(diǎn)仍在于刑罰,。

拐賣犯罪亦是如此,，既然刑法已經(jīng)將拐賣,、收買婦女、兒童規(guī)定為犯罪,，那就代表著法律對這種行為的否定性評價(jià),，代表著法律認(rèn)為人是不能被交易的。

因此,，徹底改變罪名意義不大,。

要用好用足現(xiàn)有法律

立法需要嚴(yán)格的論證，不能倉促為之,。法律的安定性和變動性始終存在張力,。即使立法，也無法對行為溯及既往,。

因此,，針對舊有的案件，現(xiàn)有的法律必須用足用好,，嚴(yán)格執(zhí)行到位,，給受害人送上法律的及時(shí)雨。

按照刑法第87條規(guī)定,，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的,，經(jīng)過五年不再追訴。

收買被拐買的婦女,、兒童罪的最高刑是3年,，所以追訴時(shí)效是5年。

但如果在這五年內(nèi)有其他犯罪,，比如非法拘禁,、強(qiáng)奸等，就可以通過合理的刑法解釋適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定,，從犯新罪起重新計(jì)算追訴時(shí)效。

從司法實(shí)踐來看,，收買被拐賣婦女很少與伴隨犯罪數(shù)罪并罰,，這種現(xiàn)象應(yīng)該被糾正。

首先是關(guān)于非法拘禁罪,。

刑法的規(guī)定是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的……”,。

可見，成立非法拘禁罪必須是剝奪人身自由,，而非限制人身自由,。

很多被拐婦女最初是被剝奪人身自由，但是隨著時(shí)間的流逝,，逃跑希望渺茫,，剝奪轉(zhuǎn)為限制,，似乎就不再符合非法拘禁罪的入罪條件。

但是,，刑法第241條第三款卻規(guī)定：收買被拐賣的婦女,、兒童，非法剝奪,、限制其人身自由或者有傷害,、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰,。

顯然,，這里的“限制”人身自由不能認(rèn)為是一個(gè)立法冗余，可以視為特別規(guī)定,，也即在收買被拐賣的婦女,、兒童的過程中只要有限制人身自由的行為，就構(gòu)成非法拘禁罪,。

如果在非法拘禁過程中,，使用暴力手段導(dǎo)致被害人自殺，則屬于非法拘禁罪的轉(zhuǎn)化犯,，轉(zhuǎn)化為故意殺人罪,；如果造成被害人自殘或者導(dǎo)致嚴(yán)重的精神疾病，直接轉(zhuǎn)化為故意傷害罪,。

其次是強(qiáng)奸罪,，收買被拐賣婦女與之締結(jié)婚姻關(guān)系不能阻礙強(qiáng)奸罪的成立。

在司法實(shí)踐中,，如果強(qiáng)奸導(dǎo)致婦女懷孕或者精神疾病一般都屬于強(qiáng)奸造成其他嚴(yán)重后果的情節(jié)加重犯,，可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,，那么沒有理由認(rèn)為強(qiáng)奸導(dǎo)致女方生產(chǎn)就不再屬于情節(jié)加重犯,。

這在邏輯上說不通。

同時(shí),，收買人強(qiáng)奸被拐賣婦女后又出賣的,，無需按照拐賣婦女罪和強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰，而應(yīng)該直接評價(jià)為拐賣婦女罪的加重情節(jié),，起刑點(diǎn)就是十年,。

加重情節(jié)的處理比數(shù)罪并罰更重。

再次,，要用好瀆職罪的規(guī)定,。

1991年《決定》就有這個(gè)規(guī)定，刑法第416條第1款又再次重申，規(guī)定了不解救被拐賣,、綁架婦女,、兒童罪，對被拐賣,、綁架的婦女,、兒童負(fù)有解救職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，接到被拐賣,、綁架的婦女,、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報(bào)，而對被拐賣,、綁架的婦女,、兒童不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的,，處五年以下有期徒刑或者拘役,。

第2款規(guī)定了阻礙解救被拐賣、綁架婦女,、兒童罪,，負(fù)有解救職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)阻礙解救的，最高可以處七年有期徒刑,。

在司法實(shí)踐中,，這個(gè)罪很少被適用，相關(guān)數(shù)據(jù)庫很難檢索到相關(guān)判例,。

法律不能被虛置,，否則必將損害法律的尊嚴(yán)。

不解救被拐賣,、綁架婦女,、兒童，是一種不作為的繼續(xù)犯,，因此其追訴時(shí)效應(yīng)該從行為終了之日起計(jì)算,。

換言之，只要負(fù)有解救職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員沒有履行法定義務(wù),，那么就可以一直追訴下去,。

同時(shí)，根據(jù)司法解釋,，村委會主任完全可以視為國家機(jī)關(guān)工作人員。

“最好的社會政策才是最好的刑事政策”

刑法只是最后手段,，只靠刑法來解決拐賣問題是不現(xiàn)實(shí)的,，我們不能只求法律文本的改變，而忽視了盤根錯(cuò)節(jié)的其他問題，畢竟最好的社會政策才是最好的刑事政策（李斯特）,。

從根本上來說,，如果不在內(nèi)心中培育對人的尊重，而是信奉強(qiáng)權(quán)即真理,，認(rèn)為弱肉強(qiáng)食,，物競天擇適者生存是人類社會的生活法則，將人視為工具,，那么包括拐賣在內(nèi)的一切犯罪都無法禁絕,。

因此改變?nèi)说膬?nèi)心才是最重要的。笛卡爾說：我不求戰(zhàn)勝命運(yùn),，只求戰(zhàn)勝自己,；不求改變世界秩序，只求改變自己,。我們除了能夠掌控自己的想法以外,，很多事情都是無法掌控的。

但是,，這并不代表著法律無能為力,，李斯特的話不是立法妥協(xié)的擋箭牌，刑法必須在保障人權(quán)的底線層面有所作為,。

無論多么富足的社會,，都無法根除故意殺人等暴力犯罪，但這并不代表對嚴(yán)重犯罪施加嚴(yán)厲的刑罰是錯(cuò)誤的,。

很多人經(jīng)常從效果論來看待法律,，但是這種邏輯的不穩(wěn)定在于：如果法律無法保障底線的正義，那么民眾很有可能采取私力救濟(jì)來恢復(fù)正義,，導(dǎo)致不可預(yù)測的嚴(yán)重后果,。

1906年，年近古稀的沈家本力排眾議,，在《革禁買賣人口變通舊例議》中奏請：“永禁買賣人口,，買者賣者均照違律治罪”，試圖在法律上根除歷朝歷代奴婢買賣的惡習(xí),。至今不過百余年,，但是文本上的觀念革新依然具有深遠(yuǎn)的歷史意義。

我們期待立法機(jī)關(guān)審慎地考慮立法的動議,，也希望看到司法的積極作為,，擦去那些被傷害和被侮辱者的淚水。