原標(biāo)題：TikTok能不能獲得“臨時(shí)性”勝利？

導(dǎo)讀：TikTok已經(jīng)起訴美國(guó)總統(tǒng),，其中最為關(guān)鍵的是TikTok申請(qǐng)法院作出臨時(shí)禁止令,，其是否有可能獲得臨時(shí)禁制令？北京大學(xué)國(guó)際法學(xué)院馬吉講師領(lǐng)銜的國(guó)家安全研究小組,，研究了TikTok申請(qǐng)臨時(shí)禁令的目的以及獲取法院臨時(shí)禁令的可能性,。下文為國(guó)家安全研究小組研究的簡(jiǎn)潔版本。

8月23日,，TikTok申請(qǐng)向加州聯(lián)邦地區(qū)法院作出臨時(shí)禁止令。禁止令是美國(guó)聯(lián)邦法院用來(lái)改變或維持現(xiàn)狀的一種非常特殊的救濟(jì)方式,。為了保證司法公正或避免對(duì)原告造成不可挽回的損失,，法官會(huì)要求一方當(dāng)事人作出或停止作出特定行為。禁止令的作出與否完全取決于法官對(duì)個(gè)案案情的判斷,。

是否可以獲得臨時(shí)禁制令對(duì)TikTok具有巨大的意義,。臨時(shí)性禁令可以將有關(guān)TikTok的收購(gòu)談判拖延至美國(guó)大選后，從而為T(mén)ikTok爭(zhēng)取到更高的估值對(duì)價(jià),。如果TikTok最終還是逃不了被收購(gòu)的命運(yùn),，那么在該行政命令的封殺下，至少目前只能以白菜價(jià)賣(mài)出,；但是如果法院通過(guò)了臨時(shí)性禁令,，那么TikTok的發(fā)展前景和市場(chǎng)估價(jià)都會(huì)更高。

美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟程序法》第65條對(duì)禁止令的通知方式,、形式和范圍作出了規(guī)定,，但并沒(méi)有規(guī)定作出禁止令的具體標(biāo)準(zhǔn)。各州聯(lián)邦法院通過(guò)司法判例的形式確立作出禁止令的具體標(biāo)準(zhǔn),。TikTok案的管轄法院是加州聯(lián)邦地區(qū)法院,，該法院確立的初步禁止令的標(biāo)準(zhǔn)是：第一，如果不作出禁止令,，原告將遭受無(wú)法挽回的損失,；第二，原告具有勝訴的可能性,；第三,，在衡平的考量中，原告可能遭受的損失將超過(guò)禁止令作出給被告帶來(lái)的損失,；第四,，作出禁止令符合公共利益。

數(shù)據(jù)來(lái)源：TikTok圖自CNBC

（一）如果不作出臨時(shí)禁止令,，TikTok將遭受無(wú)法挽回的損失

“如果TikTok四十五天內(nèi)不找到美國(guó)買(mǎi)家將被禁止使用,，”特朗普頒發(fā)的這一行政命令很有可能會(huì)給TikTok帶來(lái)難以彌補(bǔ)的損害,，需明確的是，考慮是否通過(guò)臨時(shí)禁令的重點(diǎn)在于損害難以彌補(bǔ),，而非損害是否嚴(yán)重,，雖然有時(shí)兩者同時(shí)存在。

難以彌補(bǔ)的損害指的是金錢(qián)賠償難以恢復(fù)受損害前的原狀,。特朗普的禁令給TikTok造成的難以彌補(bǔ)的損害主要是三點(diǎn)：首先是損害了TikTok向政府請(qǐng)?jiān)干暝┑臋?quán)利,，其次是剝奪了TikTok用戶的言論自由，再者是削弱了TikTok的競(jìng)爭(zhēng)力,。美國(guó)曾有先例確定：短時(shí)間剝奪憲法第一修正案賦予的自由屬于無(wú)法彌補(bǔ)的損害,，因此，此處TikTok向政府請(qǐng)?jiān)干暝┑臋?quán)利和言論自由如果被剝奪,，也顯然屬于難以彌補(bǔ)的損害,。

（二）本案中，TikTok的某些指控具有勝訴的可能性

在指控中,，TikTok提出該行政命令違反第五修正案中的正當(dāng)程序條款,。根據(jù)先例，美國(guó)聯(lián)邦法院有權(quán)審查行政命令的合憲性,。雖然涉及外交和國(guó)家安全的總統(tǒng)令通常不具有可訴性,，但做出這些行政命令的程序本身不涉及對(duì)于外交和國(guó)家安全的判斷，則具有可訴性,。

在華盛頓州起訴特朗普政府一案中,，原告認(rèn)為美國(guó)政府的一項(xiàng)針對(duì)難民和外國(guó)人的行政命令違反了第五修正案中的正當(dāng)程序條款。對(duì)此,，美國(guó)聯(lián)邦第九巡回上訴法院（該法院為加州聯(lián)邦地方法院的上訴法院）認(rèn)為,，政府未能證明該行政命令滿足了正當(dāng)程序條款的要求——沒(méi)有在限制個(gè)人出行能力之前進(jìn)行通知和聽(tīng)證。因此,，上訴法院維持了初審法院對(duì)該行政命令做出臨時(shí)性禁令的決定,。

在本案中，該行政命令允許商務(wù)部長(zhǎng)禁止任何人就美國(guó)管轄范圍內(nèi)的任何財(cái)產(chǎn)與字節(jié)跳動(dòng),、TikTok或任何其他字節(jié)跳動(dòng)子公司進(jìn)行“任何交易”,，從而剝奪了TikTok和字節(jié)跳動(dòng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。迄今為止,，原告尚未收到任何來(lái)自政府的通知,，政府也沒(méi)有為原告提供任何對(duì)該行政命令做出回應(yīng)的機(jī)會(huì)。

毫無(wú)疑問(wèn),，公司具有法人人格,，受憲法第五修正案保護(hù)。TikTok至少應(yīng)該獲知美國(guó)政府賴以采取行動(dòng)的非保密證據(jù)，并應(yīng)享有反駁這些證據(jù)的機(jī)會(huì),。而在本案中美國(guó)政府沒(méi)有給予TikTok任何陳述意見(jiàn),、提出證據(jù)或?yàn)榱俗约恨q護(hù)的機(jī)會(huì)，這背離了第五修正案所包含的正當(dāng)程序,，不符合憲法,。這將成為T(mén)ikTok在法律攻防中非常重要且有勝訴可能的關(guān)鍵點(diǎn)。

雖然正當(dāng)程序條款包含實(shí)體和程序兩方面,，但是美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為,，如果重要的程序沒(méi)有被遵守，則無(wú)需分析行政命令的具體內(nèi)容,。因此,，我們可以認(rèn)為該行政命令有可能違憲，因?yàn)樗趲缀鯖](méi)有任何正當(dāng)程序的情況下剝奪了原告的財(cái)產(chǎn)權(quán),。

（三）在衡平的考量中,，TikTok可能遭受的損失將超過(guò)禁止令作出給美國(guó)帶來(lái)的損失

加州聯(lián)邦地方法院將對(duì)本案中的原被告雙方利益進(jìn)行衡量。具體而言,，在相關(guān)判例中，一旦“國(guó)家安全”利益的所指是具體的,、明確的,、有說(shuō)服力的，法院就會(huì)偏重對(duì)國(guó)家安全利益的衡量,。雖然司法機(jī)構(gòu)堅(jiān)持其有權(quán)裁定憲法對(duì)行政命令的挑戰(zhàn),，但實(shí)踐中，法院在很大程度上尊重總統(tǒng)的移民命令等國(guó)家安全政策方面的決定,，不會(huì)“刺破國(guó)家安全面紗”,。不過(guò)，本次對(duì)于社交軟件TikTok的制裁可能存在對(duì)《國(guó)家緊急狀態(tài)權(quán)力法案》的擴(kuò)大適用,，這或許會(huì)引起法院的嚴(yán)格審查,。

然而，TikTok對(duì)美國(guó)的國(guó)家安全利益并不構(gòu)成具體的,、明確的,、有說(shuō)服力的威脅。無(wú)論是對(duì)于TikTok美國(guó)用戶數(shù)據(jù)的泄露風(fēng)險(xiǎn),，還是對(duì)于TikTok審查機(jī)制的風(fēng)險(xiǎn),，美國(guó)并無(wú)明確證據(jù)證明這些，這只是美國(guó)的單方面設(shè)想,。雖然美國(guó)的“國(guó)家安全”指控事項(xiàng)較多,，但由于各個(gè)事項(xiàng)缺少具體的證據(jù)支撐，因此依然是“通常的”，而非“具體的”“明確的”,。相反,，如果該法令通過(guò)，TikTok在美展開(kāi)合法業(yè)務(wù)的途徑被剝奪,，TikTok將遭受無(wú)法挽回的損失,。

（四）加州地方法院作出臨時(shí)禁止令將符合公共利益

加州地方法院還必須考慮發(fā)布禁令是否符合公共利益，具體到本案中,，法院將通過(guò)對(duì)國(guó)家安全和用戶言論自由等利益的衡量,，考慮發(fā)布禁令是否對(duì)公共利益有利。

加州聯(lián)邦地方法院的上訴法院第九巡回法庭強(qiáng)調(diào),，對(duì)憲法權(quán)利的保護(hù)始終符合公共利益（Melendres v,。 Arpaio）。在本案中,，被訴行政命令是不符合公共利益的,，因?yàn)門(mén)ikTok應(yīng)用程序是一個(gè)傳輸并存儲(chǔ)個(gè)人通訊和信息材料的手機(jī)應(yīng)用（包括用戶的個(gè)人信息和其創(chuàng)作并在網(wǎng)絡(luò)流傳的短視頻信息），在美國(guó)擁有超過(guò)一億的活躍用戶,，行政命令必然會(huì)限制個(gè)人交流和信息材料的傳輸,。

圖片來(lái)源：CBS頁(yè)面截圖

在本案國(guó)家安全的特定背景下，法院在考慮公眾利益時(shí)也需要衡量國(guó)家安全的利益,。案例表明,，如果對(duì)于憲法權(quán)利的違反，是基于種族,、國(guó)籍等的歧視,，初步禁令將更容易得到支持，本案中,，如果法院認(rèn)為,，如字節(jié)跳動(dòng)起訴狀中指控，特朗普政府并非基于善意的國(guó)家安全考慮,，而是通過(guò)針對(duì)中國(guó)背景（基于國(guó)籍的憲法違反）的企業(yè)的打壓,，從而有利其在2020年美國(guó)總統(tǒng)大選的表現(xiàn)，法院更有可能支持初步禁令,。

根據(jù)加州聯(lián)邦地區(qū)法院臨時(shí)禁制令的四項(xiàng)考慮因素,，TikTok非常可能在加州法院獲得臨時(shí)性禁令,，取得勝利的關(guān)鍵一步,。

文/觀察者網(wǎng)專(zhuān)欄作者馬吉

（北大國(guó)際法學(xué)院國(guó)家安全研究小組成員：崔佳冕、鄧可欣,、葛暉,、吉淳、李予李、劉嘉瑩,、牛犇,、沈橦、王子旺,、左航,。）