原標(biāo)題：羅翔：一人犯罪影響子女親屬考公，這公平合理嗎,？

近日,，關(guān)于一人犯罪受到刑事處罰,，影響其子女,、親屬參軍,、考公、進入重要崗位的規(guī)定是不是合理的討論,，受到公眾關(guān)注,。

持不合理論者認(rèn)為，沒有任何科學(xué)證據(jù)證明,，被告人犯罪，其子女,、被撫養(yǎng)人,、受其影響的人等就一定會有犯罪傾向、犯罪意圖或者犯罪行為,。

但也有很多網(wǎng)友支持繼續(xù)這個規(guī)定,，其主要理由在于，這種牽連制度可以實現(xiàn)較好的威懾功能,，避免犯罪,。

另外，對于某些犯罪分子的子女,，他們從父母身上獲得了恩惠，既然不能連坐,，那為什么可以連惠，討論問題不能太過雙標(biāo),。

這些理由自然都有合理的成分。

法律只是一種專業(yè)化的知識,，它在人類的知識總量中可能連百分之一都占不到,，因此我們沒有資格去對擁有普遍性知識的民眾評頭論足，獨斷傲慢,。

我們只能說出自己基于專業(yè)的憂慮,。

懲罰犯罪的支柱，是公正還是功利,？

關(guān)于懲罰的理論,，歷來有兩種針鋒相對的立場：

一種觀點認(rèn)為因為有了犯罪，所以才有刑罰,。而另一種觀點認(rèn)為為了沒有犯罪,，所以需要刑罰。

前者強調(diào)公正,，立足既往,，認(rèn)為罪犯實施犯罪，本身應(yīng)受到懲罰,，善有善報惡有惡報,，懲罰具有道德上的正當(dāng)性，即報應(yīng)主義思想,。

后者關(guān)注將來,，認(rèn)為懲罰是為了預(yù)防犯罪，對社會有積極的作用,，此乃功利主義思想,。

報應(yīng)主義思想最典型的表達，就是殺人償命,，欠債還錢,，天經(jīng)地義。

很多人認(rèn)為報應(yīng)主義太過感性野蠻,，但它其實限縮了刑罰權(quán),，張三殺了李四,，李四的家人只能找張三復(fù)仇，不能連帶張三家人,。

如果李四認(rèn)為要斬草除根,，趕盡殺絕，把張三家人全部干掉,，那顯然違反了報應(yīng)主義倡導(dǎo)的公正,。

報應(yīng)主義的代表人物是德國哲學(xué)家康德。

他認(rèn)為人在自由意志的選擇下,，避善從惡,、實施犯罪，從道義的立場上必須承擔(dān)責(zé)任,。

理性的人必須接受內(nèi)心道德法則的自律,，道德自律是理性自己給自己下達的命令，是一種不可違背的絕對命令,。

為了聲明這種報應(yīng)主義立場,，康德舉了一個例子。

假定在海島上有一個公民社會,，經(jīng)過所有成員的同意,，決定解散，彼此分開,，散居世界各地,。

但如果監(jiān)獄里還有最后一名謀殺犯，那必須在處死他以后,，才能執(zhí)行解散決定,。

因為每個人必須知道自己言行有應(yīng)得的報應(yīng)，不應(yīng)把有血債的人留給人民,。

如果不這樣做,，那所有人將被認(rèn)為共同參與了謀殺，這是對正義的公開違反,。

功利主義的巨匠,，則首推英國哲學(xué)家邊沁，他的名言是：“正確的行為是那些能夠給最大多數(shù)人帶來最大幸福的行為”,。

在邊沁看來,，法律應(yīng)當(dāng)以最小的社會痛苦，追求社會福利的最大化,。

在一個理想的社會,，給人造成痛苦的犯罪和刑罰都是不應(yīng)該存在的。然而,，我們畢竟沒有生活在黃金時代,，總有一些人會實施犯罪,。

邊沁認(rèn)為，犯罪和刑罰都會給社會帶來痛苦,，用刑罰之痛去抵制犯罪之痛,，這叫以毒攻毒。

如果刑罰之痛小于犯罪之痛,，但卻能防止更多的犯罪,，那么刑罰就是正當(dāng)?shù)摹?/p>

比如刑罰對社會造成了三個當(dāng)量的痛苦，而它卻遏制了多于三個痛苦當(dāng)量的犯罪,，那么刑罰就是合理的,。

如果刑罰不足以遏制犯罪，那這種刑罰就純粹是一種浪費,，它比多余的刑罰更為有害,。

邊沁舉了一個形象的例子，說這就像醫(yī)生給患者做手術(shù),，讓病人遭罪但卻毫無成效,，還不如不做手術(shù)。

在功利主義者看來,，人都有趨利避害的本能，在行為之前,，人們會權(quán)衡利弊,，比較犯罪帶來的快樂與可能遭受的刑罰的痛苦。

如果結(jié)論是刑罰之痛大于犯罪之樂,，那么他們就不會去實施犯罪,。

功利主義有兩種主張，一是一般預(yù)防,，二是特殊預(yù)防,。

一般預(yù)防也就是所謂的殺雞駭猴，對犯罪人施加懲罰是為了威嚇社會公眾,，讓他們不要以身試法,，這其實是將犯罪人以外的所有人視為潛在的犯罪人。

特殊預(yù)防針對的是犯罪人本人,，防止他們將來再次犯罪,。

公正與功利？誰應(yīng)該是懲罰的主要支柱呢,？

很多朋友會不假思索地認(rèn)為肯定是功利,，畢竟我們生活在一個處處強調(diào)功利的時代。

但是,，這個選擇可能存在兩個問題：

第一,， 人的工具化,，懲罰張三犯罪是為了預(yù)防張三以外的人犯罪，報應(yīng)主義認(rèn)為,，這是把罪犯當(dāng)作一種工具,，來實現(xiàn)其他目的，是對罪犯人格的褻瀆,。

第二,，功利主義有冤枉無辜的風(fēng)險。

比如,，某地發(fā)生數(shù)起兇殺案,，作案手法非常殘忍，一時人心惶惶,。

領(lǐng)導(dǎo)批示,，當(dāng)月必須破案，可到截止日期前一日,，仍毫無頭緒,。

于是辦案人員與一位死刑犯商量，只要他認(rèn)下人命案,，便許以諸多好處,，如給他將要高考的兒子解決免試入校的手續(xù)。

被告欣然同意,，向公眾懺悔自己的殺人行為,。

按照一般預(yù)防的觀點，這種行為并無不當(dāng),，因為它可以震懾普羅大眾,，讓他們感到司法機關(guān)言出必行辦案神速的強大威力。

但是,，這種做法顯然抵觸我們內(nèi)心某個最柔軟的地方,。

無罪不罰，這是正義的底線,。

報應(yīng)主義和功利主義各有利弊,，通行于世的是綜合主義，也就是將兩者結(jié)合起來,，優(yōu)勢互補,。

雖說綜合主義是取各家之長，但它總應(yīng)有個主次之分,。

在我看來,，懲罰的根據(jù)應(yīng)該以報應(yīng)為主，功利為輔。

只有當(dāng)人實施犯罪,，才能施以刑罰,。

無論能夠?qū)崿F(xiàn)多么美妙的社會效果，都不能突破“無罪不罰”這個最基本的底線,。

做了那么冗長的鋪墊,，那么牽連制度所說的威懾更傾向于公正還是功利呢？顯然,，它帶有效果論的功利色彩,。

它最大的問題在于違反了罪責(zé)自負(fù)，無罪不罰這個正義的底線,。

有人會認(rèn)為牽連制度的威懾實現(xiàn)了功利主義倡導(dǎo)的一般預(yù)防,，這其實也是一個誤讀。

這里大家要特別注意一般預(yù)防和法家的重刑主義的區(qū)別,。

法家強調(diào)重刑主義,，以殺去殺，雖殺可也,。

以刑去刑,，雖重刑可也。

對很輕的犯罪也可以實施重刑,，就像治普通感冒,，卻給病人用最猛的抗生素。

這和功利主義并不相同,，功利主義認(rèn)為刑罰之惡不能超過犯罪之惡,，多余的刑罰也就是多余的惡。

如果感冒用猛藥,，說不定把人體的免疫系統(tǒng)給徹底搞壞，反而讓其一命嗚呼,。

同理,，如果社會的免疫系統(tǒng)被破壞，那么反而會造成摧毀性的后果,。

所以老子批評法家”民不畏死,，奈何以死懼之“，如果盜竊幾百塊錢也判死刑,，那行為人很可能實施更為嚴(yán)重的犯罪,。

而連坐制度屬于典型的重刑主義，法家的連坐包括親屬連坐,、地域連坐,、職務(wù)連坐，并在范圍上不斷擴張。

因此,，牽連制度屬于猛藥,，并不完全符合現(xiàn)代刑罰有節(jié)制的功利主義。

至于功利主義所強調(diào)的特殊預(yù)防,，也即防止犯罪人再犯,，牽連制度可能更難實現(xiàn)。

如果堵塞了犯罪人改過自新之路,，那么他們無法回歸社會,，很有可能他們出獄后會再次犯罪。

當(dāng)前,，服刑人員的再犯現(xiàn)象是一個非常值得警惕的問題,。

這就是為什么在法律中很少能夠找到有牽連制度的蹤跡，這里的法律是全國人大及其常委會制定的法律,。

無論是《公務(wù)員法》,，還是《兵役法》都沒有規(guī)定家人犯罪就不得錄用。

至于各種內(nèi)部規(guī)定是否違反上位法,，這又是一個需要慎重思考的問題,。

為什么大家重視平等，卻忽視歧視呢,？

法律面前人人平等,，是現(xiàn)代法律最基本的原則，平等既反對特權(quán),，也反對歧視,。

有趣的現(xiàn)象是，多數(shù)人往往只注重對特權(quán)的抨擊,，而對反對歧視并不十分重視,。

但其實和特權(quán)一樣，反對歧視也來源人們對自我的尊重,。

特權(quán)是權(quán)利的不當(dāng)膨脹,，它是處處高人一等，歧視則是權(quán)利的不當(dāng)剝奪,，處處低人一等,。

法律上的平等，不是結(jié)果上的平等,。

不患寡而患不均追求的是結(jié)果平等,，但這只是為了把強者拉到與弱者同等的程度，而不能真正的達到平等,。人們越是致力于爭取結(jié)果平等,，就越可能陷入等級和特權(quán)的泥沼。

法律的平等應(yīng)該是一種規(guī)則的平等。

也即法律的規(guī)則對所有人同等適用,，在法律設(shè)定規(guī)則中每一個都擁有相同的權(quán)利,，無論富人窮人，尊貴卑弱,，每個人都擁有生命權(quán),、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等各種為人的基本權(quán)利,。

出生是無法選擇的,，父母的顯赫與卑微對于子女自然而然會產(chǎn)生影響，但那只是命運的自然安排,，但這與法律沒有太大關(guān)系,。

家境優(yōu)越的父母肯定會讓孩子擁有更多的機會。

我出生在一個很小的城市,，來北京上大學(xué)之前都沒有親眼見過鋼琴和小提琴,，英語至今也一塌糊涂。

同樣是出國交流的機會,，外語水平好的同學(xué)肯定占優(yōu)勢,，我這種家鄉(xiāng)口音的外語肯定被淘汰。

我確實嫉妒過那些家境優(yōu)越的同學(xué),，當(dāng)有人家道中落,，從高處跌落，我的內(nèi)心也曾暗暗叫好,。

但是理性讓我從嫉妒中不斷走出,，不斷提高自己，改變自己,，不在抱怨和苦毒中自我沉淪,。

法律既不能人為地強化父母的恩庇，不能因為父母顯貴,，處處讓其加分,；也不能讓子女因為父母的過錯就雪上加霜，因為父母犯錯,，處處減分,。

法律上的平等是機會和權(quán)利的平等,，而非結(jié)果上的平等,。

當(dāng)然，法律并不反對合理的區(qū)別對待,，鑒于人類在起點上存在天賦,、財富、個性、教育,、性別,、種族等各方面的不同，所以法律下的平等并不反對區(qū)別對待,。

比如考慮男性和女性的不同特點,，在生育法、兵役法上區(qū)別對待,，這并沒有違反平等的精神,。

然而，因為父母犯罪,，就對子女的就業(yè)進行限制,，這是一種合理對待嗎？

每當(dāng)你出現(xiàn)迷思時,，不防降下無知之幕

法治從不幻想在現(xiàn)世建立黃金世界,，它只是為了避免出現(xiàn)最壞的結(jié)果——這也許是法律人一個重要的思維邏輯，凡事都想到最壞,，避免出現(xiàn)最壞的結(jié)果,。

也因此，法律人很少將自己代入強人的角色,，而往往把自己代入弱者的視野,。

法律界為什么擔(dān)憂牽連制度，就是害怕出現(xiàn)滑坡現(xiàn)象,，如果父母有罪,，子女不能報考公務(wù)員，那么罪責(zé)自負(fù)的原則就已經(jīng)被突破,，例外的例外就會無窮匱也,？

誰知道哪天不會出現(xiàn)五服以內(nèi)都受牽連，抑或某個地域一律牽連,。

甚至商人子弟不能為官,，人分三六九等的思想又死灰復(fù)燃。

不能考公會不會滑坡到不能考事業(yè)編,，甚至不能進入大企業(yè),。

須知很多企業(yè)招聘也參照公務(wù)員錄用標(biāo)準(zhǔn)。

羅爾斯通過無知之幕理論告訴我們,，如果我們出生之前被一塊無知之幕遮擋,，不知道自己出生在何種家庭，不知處于何種階層,、性別或民族,，也不知自己的教育水平,，身體健康還是病弱，家境貧窮還是富裕,，那么你是希望出生在一個父親貴族兒也貴的身份社會,，還是希望出生在一個即便父母罪孽深重，但你依然能不受牽連,，能夠獨立生活的年代呢,？

很多人總是覺得自己的命好，或者認(rèn)為自己不會命不好,，但這并不是你說了算,。

因此，無知之幕理論推導(dǎo)出兩種公正原則：

一是為所有公民提供平等的基本自由,，這個原則要優(yōu)先于社會功利和總體福利的考慮,。

即便你成為了低端中的低端，你依然擁有一些基本權(quán)利是任何人無法干涉的,，也就是說在基本權(quán)利方面,，每個人都是完全平等的。

有誰敢說,，你或你的家人就不會跌至谷底呢,？但即便你在深淵，法治依然希望保障你作為人的基本權(quán)利,。

第二種公正原則,，關(guān)心社會和經(jīng)濟的平等，公正不是要求對收入和財富進行絕對平等的分配,，而是為了確保公平,，對社會弱勢群體進行一定的傾斜調(diào)整。

通過平等來對自由進行補充,，避免自由墮落成強者對弱者的全盤通吃,。

這也就是著名的“差異原則”。

但差異原則更多是補償,，而不是剝奪,。

人無法選擇自己的父母，很多犯罪也與道德過錯無關(guān),，刑法中有很多犯罪是沒有道德上的可譴責(zé)性的,。

比如，很多人不知道買鸚鵡也是犯罪（最高可判15年）,，也不知道從海外買藥可能構(gòu)成走私毒品（最高死刑）,。

另外，從自然結(jié)果來看,，子女本身就是父母犯罪的受害人,。

一旦父母入獄，他們本身就會受到社會歧視,，法律何必落井下石,，趕盡殺絕。

更有甚者,，子女有時還是父母犯罪的直接受害人,，比如父母虐待子女，遺棄子女,，出賣子女,，性侵子女，不一而足,。

當(dāng)然,，有人可能會說，是不是可以區(qū)分自然犯和法定犯,，故意犯和過失犯,，對己犯和對他犯，對于某些可以牽連,，某些就不應(yīng)該牽連,。

這種折中的思路值得進一步研究，但我們還是擔(dān)心它會出現(xiàn)滑坡效應(yīng),，更重要的是它與罪責(zé)自負(fù)的原理是違背的,。

法律的生命是經(jīng)驗，而非邏輯,，沒有人擁有完全的理性,，因此也不能在理性上被徹底說服。

人類各個世代千千萬萬的人從個人經(jīng)驗中所匯總的海量知識,，一定大于我們這些自詡為法律專家的狹小知識,。

但是，我們依然有責(zé)任說出自己專業(yè)的意見,。

法律沒有最優(yōu)解,，只能提供一個相對較好，或者說最不壞的解決方案,。