趙小魯：《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》的若干問題

盡快制定《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》(暫定名),，是中華民族偉大復(fù)興不可回避的立法課題。能否盡快制定《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》,，首先不是學(xué)術(shù)理論問題,，也不是立法技術(shù)技巧問題，而是國家立法機(jī)關(guān)的政治責(zé)任和政治擔(dān)當(dāng),。

《保護(hù)法》的制定,，涉及許多理論和現(xiàn)實爭議。比如,，是否可以用修改《褒揚(yáng)烈士條例》的方法,，解決保護(hù)英雄名譽(yù)的問題呢？答案是不可以,?！栋龘P(yáng)烈士條例》自有其歷史作用和現(xiàn)實意義。但是,，《條例》沒有保護(hù)國家英烈內(nèi)容,，也不可能回答和解決當(dāng)前意識形態(tài)斗爭中的問題，不能滿足新時期保護(hù)烈士名譽(yù)的需要,。

第一,，從立法層級上看，《條例》屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī),。

第二,，從內(nèi)容上看，《條例》主要涉及烈士的評定,、褒揚(yáng)金和撫恤優(yōu)待,、烈士紀(jì)念設(shè)施保護(hù)管理;對國家公務(wù)人員違反條例,，可以追究刑事責(zé)任,。但《條例》沒有涉及烈士名譽(yù)保護(hù)。

第三,，《條例》無法解決反擊歷史虛無主義面臨的很多法律法理問題,。這些問題是：民族復(fù)興和保護(hù)烈士名譽(yù)的關(guān)系;保護(hù)烈士名譽(yù)和呼喚民族英雄情懷的關(guān)系;保護(hù)烈士名譽(yù)和振奮革命英雄主義精神的關(guān)系;烈士名譽(yù)和革命歷史的關(guān)系;革命歷史和執(zhí)政黨的關(guān)系;革命歷史和不忘初心的關(guān)系;保護(hù)烈士名譽(yù)和保護(hù)革命領(lǐng)袖名譽(yù)的關(guān)系;保護(hù)革命烈士名譽(yù)和社會主義核心價值觀的關(guān)系;保護(hù)烈士名譽(yù)和社會公共秩序的關(guān)系;為什么要保護(hù)烈士名譽(yù),，如何保護(hù)烈士名譽(yù);特殊保護(hù)的問題;保護(hù)烈士名譽(yù)和歷史研究的關(guān)系;保護(hù)烈士名譽(yù)和言論自由的關(guān)系;侵犯烈士名譽(yù)的法律責(zé)任問題;對侵犯烈士名譽(yù)的追究主體問題。

我們可以用司法解釋代替《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》嗎,？答案也是不可以,。就保護(hù)國家英烈名譽(yù)專門作出司法解釋，將在中國司法審判歷史上,，留下標(biāo)志性的一筆,。但是，司法解釋是國家檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān),，對司法檢察和司法審判的指導(dǎo)性法律文件,，其適用范圍僅僅局限于檢察工作和審判工作。司法解釋不能替代國家立法的五大功能,。這五大功能是：

第一,，政治功能。法律的第一功能是政治功能,。法律在任何時候,，都是居于國家社會主導(dǎo)地位的統(tǒng)治階層(統(tǒng)治階級)意志的體現(xiàn)。在中國,，法律是共產(chǎn)黨和全國人民共同意志的體現(xiàn),。

第二，社會功能,。國家立法將對社會尊崇英雄,，揚(yáng)善抑惡起到指引作用。

第三,，文化功能,。國家立法將有助于弘揚(yáng)紅色文化，張揚(yáng)民族英雄情懷,。

第四,，規(guī)范功能。國家立法將有助于懲惡揚(yáng)善,，逢奸必究,。

第五，法理功能,。例如,，《保護(hù)法》就是對狼牙山五壯士名譽(yù)案等典型案例成果的繼承發(fā)展和升華。

《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》對國家英烈進(jìn)行特殊保護(hù),，會不會導(dǎo)致社會輿論的撕裂和對立呢,？答案是不會。一個社會在民主發(fā)展進(jìn)程中,，社會思潮的多樣化是正?，F(xiàn)象,。然而，這種多樣化不能動搖主流意識形態(tài)的一元主導(dǎo),。沒有主流意識形態(tài)主導(dǎo)的社會必然要分裂,。在中國，主流意識形態(tài)是馬克思主義與愛國主義,，是崇敬學(xué)習(xí)追隨英雄的“英雄情懷”,。

有人提出所謂防止社會輿論撕裂和對立，實質(zhì)上有利于一些人打著“言論自由”“學(xué)術(shù)自由”的旗號詆毀英雄,。這恰恰是世界各國立法所反對和禁止的,。根據(jù)中國憲法，言論自由在享受憲法規(guī)定的權(quán)利同時,，也必須承擔(dān)憲法規(guī)定的,，不得以任何方式侵害其他人的名譽(yù)和榮譽(yù);必須承擔(dān)不得損害共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，不得損害社會主義制度的基本義務(wù),。

實際上,，受到國民共同敬仰的英烈人物，恰恰是一個國家凝聚共識的基礎(chǔ),，是明確社會精神方向的路標(biāo),。惡意詆毀侮辱英雄，才是真正在撕裂社會共識,。

《國家英烈名譽(yù)保護(hù)法》制定,，還需要解決若干問題。首先,，制定《保護(hù)法》需要充分做好準(zhǔn)備工作：

第一,，要從中華民族偉大復(fù)興的現(xiàn)實需要考慮立法問題。

第二,，成立調(diào)研小組,，廣泛開展調(diào)研，真正反映人民呼聲訴求,。

第三,，應(yīng)在社科院、大學(xué)組織一批專家學(xué)者,，對西方法學(xué)理論進(jìn)行分析,。

第四，充分吸收國外的有益立法經(jīng)驗,。

第五,，應(yīng)通過廣泛征求社會各界意見，將制定《保護(hù)法》的過程演變?yōu)楹魡局腥A民族英雄情懷，崇敬英雄,、學(xué)習(xí)英雄,、追隨英雄的過程,。

接下來重點(diǎn)是厘清立法涉及到的若干關(guān)鍵法理問題：

第一,，立法的宗旨目的。

第二,，如何確定保護(hù)對象,。這其中牽涉到烈士和英烈的聯(lián)系與區(qū)別：烈士指建國以來，公民在保衛(wèi)祖國和社會主義建設(shè)事業(yè)中犧牲被評定為烈士,。而英烈,，是指1840年以來，對國家民族精神產(chǎn)生重大影響的烈士代表人物,。

第三,，如何對國家英烈名譽(yù)實行特殊保護(hù)原則。

第四,，如何體現(xiàn)保護(hù)主體多元化,。例如，社會組織可以以社會公益訴訟名義,，起訴侵權(quán)者,，追究民事責(zé)任;司法公權(quán)力機(jī)關(guān)可以代表國家追究侵權(quán)者的刑事責(zé)任;鼓勵社會公眾對侵權(quán)者舉報抨擊。

第五,，如何應(yīng)對侵權(quán)行為的全新表現(xiàn)形式(可以將研究狼牙山五壯士名譽(yù)案歷史虛無主義的十三種侵權(quán)手法作為典型案例加以研究),。

時不我待，只爭朝夕,。筆者在此呼吁并希望在今年十九大召開前完成立法工作,。(作者是北京市趙曉魯律師事務(wù)所主任

相關(guān)報道:

• 湖南日報：“八千湘女上天山”不容虛無

• 人民日報：將“惡搞”當(dāng)歷史真實 破壞政治認(rèn)同

• 網(wǎng)絡(luò)大V“作業(yè)本”侮辱邱少云 被判賠償其弟一元

• 邱少云之弟起訴加多寶案一審宣判:加多寶被判道歉