編者按:南海仲裁案實體裁決宣布在即,海內(nèi)外都對之報以極大關(guān)注,。既然要談國際法,我們就在法言法地辯個明白,。為此,國際法促進(jìn)中心發(fā)起組織了“南海法律研究組”。研究組由十位中國國際法年輕學(xué)者和律師自愿報名組成,針對南海仲裁案管轄權(quán)階段程序、管轄權(quán)裁決以及實體階段程序等5個課題進(jìn)行了研究,。澎湃新聞與中國評論通訊社聯(lián)手合作,近日起陸續(xù)刊出此次的研究成果,為南海仲裁案提供客觀理性的法律分析,發(fā)出中國年輕學(xué)者和律師的聲音,。本文是南海仲裁案系列研究報告的第一篇,旨在分析本次南海仲裁案中仲裁庭公正性存在的瑕疵。原標(biāo)題為《中菲南海仲裁庭,、仲裁員公正性瑕疵和日本法官的回避》,現(xiàn)標(biāo)題為編者所擬,。

公正性是確保公正審判最重要的原則性要求,是各國際法院與法庭權(quán)威性立足的根本,也是其判決、裁決得以被認(rèn)可的保障,。在本次中菲南海仲裁案中,仲裁庭的公正性是存在瑕疵的,主要體現(xiàn)在仲裁庭主要組建人,、仲裁庭的構(gòu)成、人員的組成三方面,。

本文主要回答了兩個問題:一是,仲裁庭的實際主要組建人,、日本籍柳井俊二法官的公正性是否存在瑕疵?其是否構(gòu)成法定回避情形,進(jìn)而應(yīng)當(dāng)回避指任仲裁員、組建仲裁庭?二是,中菲南海仲裁庭本身的構(gòu)成,、人員的組成,是否存在公正性瑕疵?

仲裁法庭如何組建?

中菲南海仲裁庭是依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)附件七為本案特設(shè)成立的,。《公約》附件七第3條賦予國際海洋法法庭(ITLOS)主席在特定情形下指任,、組建特設(shè)仲裁庭的權(quán)利,。

本案中,時任ITLOS主席的日本籍法官柳井俊二承擔(dān)了組建中菲南海仲裁庭的大部分工作。在5人仲裁庭中,除德國籍Rüdiger　Wolfrum法官為菲律賓方指派,其余4人均由柳井法官代為指派,包括Thomas　A.　Mensah法官(加納籍),、Jean-Pierre　Cot法官(法國籍),、Alfred　H.　Soons教授(荷蘭籍)、Stanislaw　Pawlak法官(波蘭籍),。其中Pawlak法官是柳井代中國指派的中方仲裁員代表,Mensah法官則是柳井指任的首席仲裁員,。

柳井俊二理應(yīng)回避此案

柳井法官的公正性存在瑕疵,甚至嚴(yán)重瑕疵。其公正性存在瑕疵的依據(jù)有兩個方面,。

第一,柳井俊二曾是日本資深外交官,與爭端一方當(dāng)事國存在過往聯(lián)系,。

《國際司法獨立性原則》(burgh　house　principles　on　the　independence　of　the　international　judiciary,以下簡稱BHP)第10段明確了與爭端一方當(dāng)事國存在的過往聯(lián)系,可能構(gòu)成對法官公正性質(zhì)疑的依據(jù)。在司法實踐中,這種過往聯(lián)系往往取決于法官的過往職業(yè)背景,。

本案中,柳井法官曾在1961年到2002年期間,日本外交部門工作40余年,1997年就任日外務(wù)省事務(wù)次官,1999年至2001年曾擔(dān)任日本駐美大使,。

第二,柳井俊二任責(zé)期間內(nèi),其司法職能以外的行為、結(jié)果受益可能以及主動,、正式,、公開的表態(tài)與固有政治立場表明,其對中菲南海仲裁案爭端的公正性存在瑕疵。

首先,BHP第8段規(guī)定,法官/仲裁員從事的司法職能以外的活動不得與司法職能相沖突,不得減損其司法任職的公正性,。

柳井法官自2007年至今,擔(dān)任著日本安倍政府“有關(guān)安保法的基礎(chǔ)再構(gòu)建懇談會”的會長職務(wù),。這一職務(wù)的實質(zhì)就是安倍政府智囊團(tuán)的首席。

由于中日就東海島嶼主權(quán)及海洋劃界問題存在曠日已久的分歧與矛盾,作為一個致力于修憲以解禁集體自衛(wèi)權(quán),從而通過武力威懾解決中日海洋,、島嶼爭端的智囊組織的領(lǐng)導(dǎo),柳井法官的這一司法職能外的職位定位,本身就與作為中菲南海仲裁案爭端一方的中國政府,在涉及海洋利益方面存在激烈沖突,。

其次,BHP第11段明確規(guī)定,如果法官/仲裁員可從案件結(jié)果中獲取個人物質(zhì)上,、職業(yè)發(fā)展上或經(jīng)濟(jì)財務(wù)上的利益,則應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成公正性減損。

柳井法官作為政府智囊團(tuán)的領(lǐng)導(dǎo),其政治收益是依附于安倍政府的,。美日菲的同盟關(guān)系眾所周知,。中菲南海仲裁案與日本安倍政府及柳井法官在其國內(nèi)、黨內(nèi)的職業(yè)發(fā)展有著密不可分的聯(lián)系,本此仲裁案必然會對日本造成直接或間接影響,而柳井法官其國籍國與其個人職業(yè)發(fā)展可能受益于本仲裁案也是不爭的事實,。

最后,BHP第7段規(guī)定,法官/仲裁員享有的言論與結(jié)社自由不得妨礙其司法職能公正,、獨立的踐行。

柳井法官作為公認(rèn)的日本右翼鷹派代表人物,其個人政治立場非常明確,。2013年8月4日,在中菲南海仲裁庭組建剛滿1個月時,時任國際海洋法庭主席的柳井法官以安保法懇談會主席身份參與日本NHK《星期日討論》節(jié)目,并在節(jié)目中公開闡述政治立場,認(rèn)為“日本”的島嶼受到“威脅”,強(qiáng)調(diào)日本存在“敵人”,需要強(qiáng)化武力等多方面來“保障”日方安全。雖然柳井法官沒有指明對象,但其指代性已相當(dāng)明顯,。這種在敏感時刻,主動,、正式、公開的媒體表態(tài),足以表明柳井法官對中菲南海仲裁案爭端的公正性存在瑕疵,。

根據(jù)《公約》附件七第3條(e)項明確規(guī)定,ITLOS主席在兩種情形下不能承擔(dān)指派職責(zé):“為爭端一方當(dāng)事國的國民”和“無法承擔(dān)此項職責(zé)”,。

本案中,由于柳井法官不是爭端任意一方當(dāng)事國國民,為此,本文主要考量其是否“無法承擔(dān)此項職責(zé)”。

本條款是對國際海洋法庭主席在特定情況下指派,、組建特設(shè)仲裁庭權(quán)利的制約,是法定的回避事由,目的正是為了確保主席的公正性不受減損,。尤其在爭端雙方未就仲裁庭組成達(dá)成一致的情況下,確保代為指任仲裁員的權(quán)利主體的公正性無減損,成為了仲裁庭有效組建的基本要求。

本文認(rèn)為如果柳井法官存在對表象偏見的合理擔(dān)憂并足以影響其公正性,就應(yīng)構(gòu)成“無法承擔(dān)此項職責(zé)”的法定回避情形,。

綜上,柳井法官與日本政府的關(guān)系不僅僅止于一位前資深日本外交官,其言行表明柳井法官對本案爭端一方當(dāng)事國中國持公開的反對態(tài)度;其司法職能外行為使得柳井法官與日本安倍政府保持密切關(guān)系與司法職能的公正性,、獨立性要求相沖突;其個人的職業(yè)發(fā)展也可能會從此中菲南海仲裁案的裁決結(jié)果中獲益。

這些都充分佐證了對于柳井法官的公正性存在減損的合理擔(dān)憂,理應(yīng)構(gòu)成法定回避事由,。因此,柳井法官的公正性存在瑕疵,構(gòu)成法定回避事由,理應(yīng)回避此案,。

仲裁庭既乏代表性,法官也有問題

第一,仲裁庭構(gòu)成的代表性不充分。

法庭構(gòu)成代表的充分性要求是由國際爭端解決的本質(zhì)決定的,只有盡可能的滿足法庭構(gòu)成的充分代表,才能在程序上盡可能確保公正,使得判決能夠得到廣泛認(rèn)可與執(zhí)行,。

本案的仲裁庭由4位歐洲籍仲裁員,、1位非洲籍首席仲裁員構(gòu)成。眾所周知,中菲南海問題是一個亞洲地區(qū)的,、由來已久的,、區(qū)域性的、高政治敏感度的重點海域糾紛,。但是,仲裁庭中不僅沒有亞洲籍仲裁員的參與,也沒有任何現(xiàn)任仲裁員的背景顯示其對爭端一方當(dāng)事國中國的法律體系,、相關(guān)區(qū)域復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實問題具備必要充分的了解。

因此,中菲南海仲裁庭的構(gòu)成未能滿足公正代表的充分性要求,其構(gòu)成使得仲裁庭的公正性存在瑕疵質(zhì)疑的可能,。

第二,仲裁庭的組成人員與他案高度重合導(dǎo)致預(yù)設(shè),、預(yù)判可能。

中菲南海仲裁庭中的5位仲裁員,除代中方指派的波蘭籍Pawlak法官暫未列席其他案件,其余4人均作為其他仲裁案的仲裁員列席,其中尤以Mensah法官(5起)與Wolfrum法官(3起)最為頻繁,。

仲裁員過往充分參與的其他案件可能會對本仲裁造成影響,這在BHP第9段有所提及,主要是出于對仲裁員可能存在預(yù)設(shè)立場或預(yù)判結(jié)果的擔(dān)憂,。

如本案這樣存在極高重合率的仲裁員選任,以及預(yù)設(shè)立場或預(yù)判結(jié)果的可能,一定程度上對仲裁庭的公正性造成減損。

僅以本案中仲裁員Wolfrum法官為例,其曾在2010年12月—2015年3月仲裁的查戈斯群島案(毛里求斯訴英國)中擔(dān)任仲裁員,并在2013年4月中菲南海仲裁庭第一次組任時被菲律賓方選任為菲方指任仲裁員。

Wolfrum法官所參與的這兩起仲裁案,在時間上存在重疊或銜接緊密,、成立法律依據(jù)相同,、案件實質(zhì)部分重疊、爭端一方當(dāng)事國甚至存在主張相似,。在這種情況下很難排除其存在預(yù)設(shè)立場,、預(yù)判結(jié)果的可能,難以避免對其公正性的合理懷疑。

仲裁庭有缺陷,裁決亦應(yīng)無效

在中菲南海仲裁案中,仲裁庭的構(gòu)成及人員組成存在構(gòu)成合理質(zhì)疑其公正性的依據(jù),。其中,最關(guān)鍵的問題在于,仲裁庭的實際主要組建人——時任國際海洋法庭主席日本籍柳井俊二法官對中國存在能夠引起合理擔(dān)憂的偏見,。理應(yīng)回避指派、組任中菲南海仲裁庭,。

由于中菲南海仲裁庭已確實成立,柳井法官未能履行回避責(zé)任的指派,、組建行為導(dǎo)致了仲裁庭組建存在缺陷性。依據(jù)此缺陷性,主張仲裁庭的組建自始無效,從而推論仲裁庭本身及其裁決的無效性,將是否定中菲南海仲裁庭裁決效力的一個思路,。

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