當(dāng)前,，以互聯(lián)網(wǎng)金融為代表的新金融正呈現(xiàn)出如火如荼發(fā)展之勢。這種新金融改變了中國傳統(tǒng)金融生態(tài),，對現(xiàn)有的金融管理體制及其所確立的金融管理秩序構(gòu)成了沖擊和挑戰(zhàn)，滋生出了巨大的金融風(fēng)險,，同時自其誕生之日起也始終面臨著合規(guī)風(fēng)險,。以互聯(lián)網(wǎng)金融為代表的新金融在創(chuàng)新發(fā)展過程中,，由于相關(guān)法律規(guī)定和制度建設(shè)的滯后性,，導(dǎo)致對新型的互聯(lián)網(wǎng)金融行為在法律上的評價模糊不明,，這種金融創(chuàng)新一旦引發(fā)消極的社會后果,，就有被入罪化的風(fēng)險,。面對互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行的金融創(chuàng)新所可能帶來的金融安全風(fēng)險,，刑法介入的條件和調(diào)整的界限必須明辨慎思,，做到既有效規(guī)制不合理的風(fēng)險，又不至于扼殺金融創(chuàng)新,。作為最后手段的刑法在防范和化解金融風(fēng)險的過程中應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色是一個極其重大又極富爭議的問題,。非法吸收公眾存款罪的存廢之爭無疑為我們洞悉這一問題提供了極好的觀察視角,。

非法吸收公眾存款罪的傳統(tǒng)保護(hù)目標(biāo)定位：金融管理秩序

基于傳統(tǒng)金融抑制的政策,，我國刑事立法對金融犯罪的規(guī)制側(cè)重于保護(hù)國家的金融管理秩序,。所以，立法之初,，非法吸收公眾存款罪的主要立法目的在于保護(hù)國家批準(zhǔn)的金融機構(gòu)對存放款業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)以及這種經(jīng)營所確立的金融市場管理秩序,。然而,，金融市場管理秩序的概念太過抽象,，基于管制需要其內(nèi)涵可以不斷擴(kuò)充,。在這種立法理念的指導(dǎo)下,，任何未經(jīng)批準(zhǔn)的集資行為都會破壞國家對利率的管制制度和既有的金融秩序，這樣的目標(biāo)定位加上司法實踐對“存款”的不當(dāng)擴(kuò)大適用使得非法吸收公眾存款罪的管制范圍無限擴(kuò)大,，將確有合理的融資需求但無法從正規(guī)融資渠道獲得資金或者試圖規(guī)避正規(guī)渠道帶來的較高融資成本而通過正規(guī)融資渠道之外的其他手段獲得資金的行為也納入了非法吸收公眾存款罪的打擊范圍,，未能為民間金融的合法化預(yù)留空間。2014年以來,，非法吸收公眾存款犯罪進(jìn)入了高發(fā)期,。這其中尤其以P2P網(wǎng)貸平臺涉案為多,。據(jù)《人民日報》2015年8月5日報道，2014年P(guān)2P網(wǎng)貸平臺涉嫌非法集資發(fā)案數(shù),、涉案金額,、參與集資人數(shù)分別是2013年的11倍、16倍和39倍,。為何非法吸收公眾存款罪的發(fā)案量呈現(xiàn)增多態(tài)勢,？這其中固然與不少網(wǎng)貸平臺打著“金融創(chuàng)新”的幌子進(jìn)行非法集資,、金融詐騙等違法犯罪活動有關(guān),，但亦有不少平臺是在正常經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的過程中觸及了非法吸收公眾存款罪的監(jiān)管紅線而導(dǎo)致入罪,。

然而，隨著我國利率市場化改革的不斷推進(jìn),，試圖通過刑法來維持利率的管制制度已經(jīng)產(chǎn)生了正當(dāng)性危機,。中國人民銀行發(fā)布的《中國金融穩(wěn)定報告（2016）》明確指出，利率市場化是中國金融領(lǐng)域最核心的改革之一,。市場化利率形成和調(diào)控機制的不斷健全,，有利于促進(jìn)降低社會融資成本，為經(jīng)濟(jì)健康可持續(xù)發(fā)展?fàn)I造適宜的貨幣金融環(huán)境,。一旦利率市場化的改革完成,，利率管制將不復(fù)存在，以利率管制及其確立的金融管理秩序作為非法吸收公眾存款罪的立法目的就將失去必要性,。

非法吸收公眾存款罪的保護(hù)目標(biāo)調(diào)適：公眾資金安全

互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種新的金融模式,，其誕生是在我國之前奉行已久的金融抑制政策下從社會現(xiàn)實需要的土壤中破土而出的，刑法如過度介入這種金融活動,，則會阻礙這種金融創(chuàng)新,，無法滿足當(dāng)下小微企業(yè)的融資需求和公眾的投資需求，進(jìn)而會阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,。從我國當(dāng)前的金融政策走向來看,，適度放寬對金融市場的管制、鼓勵金融創(chuàng)新,、推進(jìn)利率市場化已成為必然的趨勢,。這樣的金融政策變遷必然會傳導(dǎo)至金融犯罪的保護(hù)法益，“金融管理秩序”這種國家金融本位下的法益在很大程度上會失去其正當(dāng)性,，有必要重新定位新形勢下金融犯罪的保護(hù)法益。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中,，金融風(fēng)險是客觀存在的,，沒有風(fēng)險就沒有金融活動,。但在國家采取金融抑制政策之下，國家確立了金融機構(gòu)對金融業(yè)務(wù)的專營地位,，通過對金融市場準(zhǔn)入制度,、金融市場監(jiān)管制度等制度設(shè)計最大限度地管控風(fēng)險。同時,，對存款人而言,，由于金融機構(gòu)通常有國家和政府信用做背書，存在的金融風(fēng)險相對較小,。而在互聯(lián)網(wǎng)金融時代,，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在解決信息不對稱方面的效果并不理想，反而由于技術(shù)的復(fù)雜化,、模式的多元化,、主體的分散化，用戶了解互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)本身及其運作模式,、資金流向,、信用狀況等信息可能反而增加了難度，風(fēng)險可能相應(yīng)增加,。這種風(fēng)險由于缺乏國家信用的擔(dān)保,，一旦出現(xiàn)資金鏈斷裂的情況，公眾的資金將有去無回,。因而,，從本質(zhì)上講，互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的最終落腳點仍然在于公眾的資金安全,，因而規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的刑法的保護(hù)重點應(yīng)該是公眾的資金安全,。有鑒于此，將非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益定位為公眾的資金安全具有必要性和妥當(dāng)性,。

重塑非法吸收公眾存款罪的犯罪圈

目前,，我國刑法中以非法吸收公眾存款罪為代表的金融犯罪的犯罪圈與當(dāng)前國家鼓勵金融創(chuàng)新、普惠金融的發(fā)展需求不盡相適,，但在目前的背景下,，圍繞著如何適應(yīng)當(dāng)前金融發(fā)展，需要重新劃定非法吸收公眾存款罪的犯罪圈：一種觀點主張,，直接廢除刑法中關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定,；另一種觀點主張，對非法吸收公眾存款罪進(jìn)行司法上的限縮,，包括從集資的用途上進(jìn)行限縮和從集資的手段上進(jìn)行限縮,。

然而，無論是廢除論還是限縮論的觀點,，都是將非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益仍然界定為以利率管制和金融壟斷為核心的金融管理秩序,，并不能有效地因應(yīng)當(dāng)前促進(jìn)金融改革和防控金融風(fēng)險的需要,。因此，有必要在公眾資金安全這一法益的指導(dǎo)下重新劃定非法吸收公眾存款罪的犯罪圈,。立足于公眾資金安全法益的視角審視非法吸收公眾存款罪的規(guī)定,，現(xiàn)行立法有必要在以下幾個方面作出適當(dāng)修改：第一，將“存款”修改為“資金”,，相應(yīng)的罪名修改為“非法吸收公眾資金罪”,。在金融市場化改革的背景下，社會閑散資金理當(dāng)有自由的投資渠道,，因而對非法集資的對象沒有必要限定為“存款”,，資金的用途也不再具有重要意義。第二,，原條文“吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的規(guī)定過于籠統(tǒng),，罪狀表述并不明確,，導(dǎo)致出現(xiàn)司法解釋代為“立法”的現(xiàn)象,。可將非法吸收資金的行為類型明確為通過欺詐,、強制或者其他方法非法吸收公眾資金,。第三，我國現(xiàn)有關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定,，從入罪標(biāo)準(zhǔn)來看,，采取的是危險犯與實害犯相結(jié)合的方式。司法解釋確立的入罪標(biāo)準(zhǔn)既有單純吸收存款數(shù)額或者吸收存款對象數(shù)量的規(guī)定,，又有非法集資給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額或者造成其他嚴(yán)重后果的規(guī)定,。這種規(guī)定將行為與結(jié)果混為一談，與罪刑相適應(yīng)原則相悖,。因此,，今后修法時應(yīng)當(dāng)以給公眾資金造成的實際損失為標(biāo)準(zhǔn)，對危險犯和實害犯分別規(guī)定法定刑,。

（作者為浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）