與連續(xù)3任歐盟競(jìng)爭(zhēng)委員對(duì)峙了長(zhǎng)達(dá)8年時(shí)間,，美國(guó)電腦芯片生產(chǎn)巨頭Intel(英特爾)公司終于在壟斷問(wèn)題的漫漫上訴路上迎來(lái)了一個(gè)小小轉(zhuǎn)機(jī),。最終在一個(gè)技術(shù)細(xì)節(jié)上,，于上周得到了歐洲最高法院的支持。

這一結(jié)論不僅讓英特爾振奮,，也使剛被歐盟重罰的谷歌或是仍被調(diào)查惴惴不安的高通受到鼓舞,。被罰三個(gè)月后，北京時(shí)間9月11日晚間,，谷歌正式宣布對(duì)歐盟的反壟斷裁決提出上訴,。

然而，這通往希望的長(zhǎng)路,，卻遠(yuǎn)非坦途,。

若細(xì)究歐洲法院這份語(yǔ)意婉轉(zhuǎn)的判決書(shū)，第一財(cái)經(jīng)記者獲得了完全不同的多元答案：有人甚為不屑,，認(rèn)為是“老媽子吵架”似的技術(shù)細(xì)節(jié)糾纏;另一部分人卻覺(jué)得,，這意味著英特爾未來(lái)有極大的獲勝可能，且將會(huì)顯著地減少歐盟委員會(huì)(下稱“歐委會(huì)”)在濫用支配地位案例上的自由裁量權(quán),。

2015年末,，歐洲法院法律總顧問(wèn)尼爾斯·瓦爾(Nils Wahl)在盧森堡的辦公室接受第一財(cái)經(jīng)記者專訪時(shí)表示，在以往歐委會(huì)的反壟斷案中,，鮮有被歐洲法院推翻的案例,。但到了去年，他發(fā)表了不具約束力的意見(jiàn),，稱英特爾的行為未必妨害競(jìng)爭(zhēng),，應(yīng)支持其上訴,。如今，由于瓦爾已深涉其中,，他對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者回應(yīng)稱,，目前不能就該案做任何述評(píng)。

不過(guò),，第一財(cái)經(jīng)記者從熟悉歐盟上訴流程的所有信息渠道綜合來(lái)看,，英特爾即便有獲勝的微茫希望，但“戰(zhàn)斗遠(yuǎn)未結(jié)束”,，這個(gè)轉(zhuǎn)折只能換得未來(lái)幾年持續(xù)上訴的可能性而已。本屆競(jìng)爭(zhēng)委員瑪格麗特·維斯塔格的任期明年秋季也將結(jié)束,。在那之前,，大概是很難看到結(jié)論了。

　　瑪格麗特·維斯塔格

關(guān)鍵細(xì)節(jié)反轉(zhuǎn)8年上訴路

歐洲法院的最新裁決將公眾的記憶再一次拉回到了8年前,。

2009年5月,，歐委會(huì)認(rèn)定英特爾壟斷罪名成立，對(duì)其處以10.6億歐元(約合12.7億美元)的罰款,，一舉開(kāi)創(chuàng)了反壟斷史上的天價(jià)罰單,。這一紀(jì)錄今年6月被2014年履新的瑪格麗特·維斯塔格打破：谷歌被處以24.2億歐元(約合29億美元)的罰款。

英特爾壟斷案與2002~2007年期間,，其生產(chǎn)的“x86”中央處理芯片有關(guān),。歐盟稱，英特爾以不公平的方式,，給予戴爾,、惠普、NEC和聯(lián)想等PC制造商回扣,，目的是讓這些廠商采購(gòu)英特爾的芯片,，從而打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手AMD。

8年來(lái),，英特爾始終堅(jiān)持上訴：最早向位于盧森堡的歐盟中級(jí)法院“普通法院”提起上訴。遭駁回后,，又向歐洲法院提起訴訟,，并最終在一個(gè)技術(shù)細(xì)節(jié)上,，于上周三得到了該法院的支持,。最高法院對(duì)英特爾壟斷上訴案作出裁決,，要求普通法院重新審理此案,，充分考慮英特爾的申訴,，即向PC廠商提供回扣并不必然違反公平競(jìng)爭(zhēng)原則,。

根據(jù)流程,，歐洲法院對(duì)一審判決可以支持、推翻或改判,，也可以發(fā)回重審。此次歐洲法院雖然沒(méi)有維持原判,，但也沒(méi)有一槌定音地推翻或改判結(jié)論,，而是發(fā)回下一級(jí)法院重新審閱其忽略的技術(shù)問(wèn)題。

這一關(guān)鍵技術(shù)問(wèn)題到底是什么?

根據(jù)公開(kāi)發(fā)布的判決書(shū),，普通法院認(rèn)為，英特爾使用忠誠(chéng)折扣(導(dǎo)致排他性的折扣)這一行為本身,，已經(jīng)濫用支配地位，因此,，它對(duì)歐委會(huì)已做的使用忠誠(chéng)折扣到底如何影響到競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析并未做審核,。但歐洲法院認(rèn)為，在此類案例中,，歐委會(huì)和法院有責(zé)任考慮優(yōu)勢(shì)企業(yè)發(fā)出的非排斥性的辯解,，不能夠未經(jīng)分析,，就直接決定忠誠(chéng)折扣在本質(zhì)上屬于濫用支配地位,，因此發(fā)回要求普通法院重新審核分析。

翻閱2009年英特爾的案例,，歐委會(huì)實(shí)際上確實(shí)是查看了英特爾使用忠誠(chéng)折扣的效果,，并得出結(jié)論這些折扣具有排他性。但普通法院說(shuō)這一步并不必要,，因?yàn)橹艺\(chéng)折扣本質(zhì)上就是排他性的,。歐洲法院現(xiàn)在糾正了普通法院，并強(qiáng)制性要求分析這些折扣的實(shí)際效果是否具有排他性,。

鴻鵠律師事務(wù)所布魯塞爾合伙人喬斯(JosRivas)對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者解釋說(shuō),，這一判決表明，最高法院已經(jīng)澄清了它的判例法,，就是當(dāng)一個(gè)具有優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)使用忠誠(chéng)折扣,，那么具有優(yōu)勢(shì)地位企業(yè)就需要證明這個(gè)行為不會(huì)損害競(jìng)爭(zhēng)者。

根據(jù)歐洲法院的結(jié)論,，普通法院錯(cuò)誤地做出論斷,，即由優(yōu)勢(shì)企業(yè)來(lái)分析這類主張是多余的，因?yàn)橹艺\(chéng)折扣本質(zhì)就意味著濫用,。

“進(jìn)一步來(lái)說(shuō),，普通法院現(xiàn)在必須要仔細(xì)查看歐委會(huì)的推論過(guò)程，如何得出結(jié)論：由于英特爾的折扣,，同等效率的競(jìng)爭(zhēng)者無(wú)法提供有競(jìng)爭(zhēng)力的價(jià)格,，從而被排斥,?！彼f(shuō),。

多年上訴路勝率有多大

再小的轉(zhuǎn)機(jī),，對(duì)于已深陷8年上訴路的英特爾來(lái)說(shuō),，都意味著下半程上訴馬拉松已開(kāi)啟,。

對(duì)未來(lái)上訴需要耗費(fèi)的時(shí)間,，業(yè)內(nèi)人士雖然看法不同,，但總體而言，這個(gè)過(guò)程必然至少超過(guò)一年,。而如此消耗下去的勝算到底有多大，看法則愈發(fā)多元,。

喬斯認(rèn)為,，現(xiàn)在,，這可能需要花費(fèi)普通法院一年或是18個(gè)月,，涉及該案的各方人士也會(huì)被要求向法院提交意見(jiàn),。

一位不愿透露姓名的布魯塞爾觀察人士對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者說(shuō)出了另一個(gè)漫漫上訴無(wú)窮盡的版本：普通法院需要重新審核證據(jù),，并再次質(zhì)詢歐委會(huì),，來(lái)決定歐委會(huì)的罰單是否合理,，如果過(guò)程全部走完，大概要花費(fèi)2~3年的時(shí)間,。而在這之后,，如果普通法院再次做出駁回的判決，英特爾再次上訴,，那么又將耗費(fèi)1~2年,。最終，如果判決是判歐委會(huì)輸了，那么歐委會(huì)需要糾正之前錯(cuò)誤并再做出一個(gè)處罰書(shū),，那么就又增加了1~2年,，這之后，可能英特爾仍會(huì)選擇上訴……

對(duì)于這個(gè)可能陷入綿延不絕上訴周期的案子,，大部分人覺(jué)得前路未卜,。接受第一財(cái)經(jīng)記者采訪的所有人士中最為樂(lè)觀的是斯坦福反壟斷法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)教授道格拉斯·米拉姆德(A.Douglas Melamed)。他曾在2009年至2014年6月?lián)斡⑻貭柕母笨偛眉娣煽傤檰?wèn),，全面監(jiān)管英特爾的法律事務(wù),、公司和政府事務(wù)，上一輪任期剛好覆蓋到了部分上訴周期,。

米拉姆德認(rèn)為,，英特爾最終獲勝的可能性很大。判決要求法院判定英特爾的折扣是否實(shí)際損害了整體市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng),，根據(jù)它占市場(chǎng)大小的覆蓋率,、它的持續(xù)時(shí)間，以及歐委會(huì)的同等效率競(jìng)爭(zhēng)者測(cè)試(as efficient competitor test,‘theAECtest’;歐委會(huì)為英特爾案所作經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方法),。

“這里面的折扣只大致覆蓋到在相關(guān)時(shí)間段內(nèi)14%的市場(chǎng),，在一些情況中，只有一些客戶的生產(chǎn)線被涉及了,，持續(xù)的時(shí)間也很短,。歐委會(huì)使用了AEC測(cè)試，但是結(jié)論似乎是錯(cuò)誤的,，因?yàn)樵摻Y(jié)論的做出是基于當(dāng)時(shí)英特爾并不知曉的信息,。”他對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者說(shuō),，“我想英特爾取勝機(jī)會(huì)很大,。”

谷歌和高通也能扳回一局嗎?

歐洲法院的裁決一經(jīng)出爐,，輿論推論,，眾多科技公司(幾乎都是美國(guó)公司)應(yīng)該頓感歡欣鼓舞。顯然,，如果8年前的英特爾案也有可能徹底翻盤(pán),，那么無(wú)論是剛剛被罰的谷歌還是正在被調(diào)查的高通，也許也有機(jī)會(huì)扳回一局,，歐委會(huì)的調(diào)查也會(huì)更為審慎,。

翻閱過(guò)往記錄，20多年來(lái),，歐委會(huì)從未在重大反壟斷官司中敗訴,。有多位業(yè)內(nèi)人士曾私下對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者稱,，自瑪格麗特·維斯塔格履新以來(lái)，她雷厲風(fēng)行的作風(fēng),，已頗讓一批公司膽寒,，尤其是美國(guó)公司。這不由讓人猜測(cè),，歐洲法院此舉,，是否也在向執(zhí)法機(jī)構(gòu)傳達(dá)出更為審慎的信號(hào)?

身處美國(guó)硅谷的米拉姆德就對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者表示，歐洲法院的這些要求將會(huì)顯著地減少歐委會(huì)的自由裁量權(quán),。他認(rèn)為,，從技術(shù)上說(shuō)，這個(gè)決定至少說(shuō)明了兩個(gè)重點(diǎn)：第一,，即使是一個(gè)具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè),，也可能合法地介入到激烈競(jìng)爭(zhēng)中，只要其行為并不排除另一個(gè)具有同等效率的競(jìng)爭(zhēng)者,。第二,，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)造成損害將不會(huì)從行為本身被假定，即使這是一種可以損害競(jìng)爭(zhēng)的類型,。取而代之的是,，各方被允許進(jìn)行辯論，這類行為會(huì)不會(huì)在所有情形下都損害競(jìng)爭(zhēng),。

而布魯塞爾的眾多業(yè)內(nèi)人士卻有著截然相反的看法,。

喬斯就認(rèn)為，歐委會(huì)一直沒(méi)有這樣的自由裁量權(quán),。截至目前,，歐委會(huì)在裁決壟斷行為前，都需要考慮壟斷企業(yè)可能會(huì)發(fā)出的抗辯,。

他認(rèn)為,，英特爾案對(duì)于懸而未決的高通案和谷歌案的影響在于，歐委會(huì)不能再僅僅由于忠誠(chéng)折扣的存在,，就斷言企業(yè)存在濫用支配地位的行為,。歐委會(huì)需要分析并總結(jié)是否此類折扣產(chǎn)生了排他的效果,，“這代表著實(shí)際效果和假設(shè)效果相比,，前者勝出?！?/p>

上述觀察人士也對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者稱：“這并沒(méi)有什么隱藏的信息,，如果有什么信號(hào)，也是歐洲法院告訴普通法院需要更加注意經(jīng)濟(jì)學(xué)論據(jù),，而并不是要向歐委會(huì)發(fā)出什么信號(hào),?！?/p>

該觀察人士認(rèn)為，這個(gè)裁決讓歐盟的判例向美國(guó)企業(yè)靠攏了一些,。在過(guò)去20年中,，美國(guó)的反壟斷案都需要非常仔細(xì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。法院需要審核歐委會(huì)(執(zhí)法機(jī)關(guān))的工作,，所以他覺(jué)得是把一些“對(duì)權(quán)力的監(jiān)督和制衡(check and balance)”植入了整個(gè)體系,。這意味歐委會(huì)需要達(dá)到法院設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)。

他認(rèn)為,，歐盟針對(duì)高通的類似忠誠(chéng)折扣調(diào)查可能會(huì)受影響,。

但對(duì)于將要正式起訴的谷歌公司而言，這個(gè)判例能夠起到的作用有待商榷,。歐盟處罰谷歌,，是由于谷歌在搜索結(jié)果中偏袒自家的谷歌購(gòu)物，在競(jìng)價(jià)購(gòu)物服務(wù)領(lǐng)域?yàn)E用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)地位,。

代表FairSearch(包含各類谷歌比價(jià)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的游說(shuō)機(jī)構(gòu))負(fù)責(zé)谷歌案的高偉紳律師事務(wù)所(Clifford Chance)合伙人托馬斯(Thomas)通過(guò)郵件對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者稱,，在英特爾判決中，并沒(méi)有任何是谷歌案可以借鑒的,。

“我需要澄清一下,。”他說(shuō),，“歐委會(huì)對(duì)于谷歌在比較購(gòu)物方面的決定并不是一個(gè)折扣案例,，英特爾的判決與法院如何處理關(guān)于歐盟決定的上訴是沒(méi)有關(guān)系的?！?/p>

同為創(chuàng)紀(jì)錄罰單的對(duì)象,，谷歌的表現(xiàn)也如此前的英特爾一樣強(qiáng)硬。6月底,，歐盟罰單甫一開(kāi)出,，谷歌總顧問(wèn)肯特·沃克即在一份聲明中表示：“我們不認(rèn)同歐盟宣布的調(diào)查結(jié)果和處罰決定，我們將對(duì)該裁決進(jìn)行詳細(xì)評(píng)估,，因?yàn)楣菊紤]提出上訴,。”到今天,，上訴的消息已正式發(fā)出,。

8月底，谷歌已經(jīng)向歐委會(huì)提交關(guān)于調(diào)整Google Shopping服務(wù)的計(jì)劃,，以滿足歐盟的反壟斷法,。歐委會(huì)正在審閱該計(jì)劃，除了要求谷歌在8月29日之前提交整改方案外,，歐盟還要求谷歌在9月28日前停止壟斷行為,。

而涉及谷歌案的各方也開(kāi)始紛紛表態(tài),，態(tài)度堅(jiān)定且措辭微妙。歐盟發(fā)言人表示,，將在法庭上與谷歌據(jù)理力爭(zhēng),。普通法院的一名發(fā)言人則稱，谷歌在上訴文件中并未要求暫時(shí)停止執(zhí)行歐盟的裁決,。