下班后回復(fù)微信算加班嗎

下班回復(fù)微信,，算加班嗎,？2022年，北京,，發(fā)生了一起看起來(lái)很尋常的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件,，但因?yàn)榉ü僮⒁獾嚼锩娴摹鸽[形加班」問(wèn)題，讓案子的走向變得不那么尋常,。案情大概是這樣：一名李姓女士因?yàn)楹凸绢I(lǐng)導(dǎo)發(fā)生沖突,，被移出各個(gè)工作群，此后她未去公司上班,，最終被公司以曠工為由開(kāi)除了,。李女士不服，把公司告到勞動(dòng)仲裁和基層法院,，提出好幾項(xiàng)賠償訴求,，但官司沒(méi)打贏。她繼續(xù)上訴,，案子二審落在了北京市第三中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱「三中院」）法官鄭吉喆手上,。鄭吉喆在法院工作快14年，主審案件近4000件,，其中很多是勞動(dòng)爭(zhēng)議案件,。他注意到，李女士提出的加班費(fèi)這一項(xiàng)訴求和以往不太一樣,，她的崗位是運(yùn)營(yíng)負(fù)責(zé)人,，經(jīng)常深夜收到領(lǐng)導(dǎo)的消息和電話，周末還要在客戶微信群值班,，被牢牢綁在微信里,，工作和生活沒(méi)有了分界線,，是典型的線上「隱形加班」。下班后回復(fù)微信算加班嗎,？

但「隱形加班」在法律上沒(méi)有定義，一審也因?yàn)樽C據(jù)不足,、不好認(rèn)定而駁回了加班訴求,。案子的爭(zhēng)議點(diǎn)很明顯：區(qū)別于傳統(tǒng)加班，沒(méi)有發(fā)生在辦公的工位,，而是在家里的電腦或者手機(jī)上,，這樣的工作形式能不能支持為加班？根據(jù)前程無(wú)憂發(fā)布的《職場(chǎng)人加班現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告2022》,，84.7%的職場(chǎng)人在下班后仍會(huì)關(guān)注工作相關(guān)信息,，飽受「隱形加班」的困擾。鄭吉喆意識(shí)到,，這是一個(gè)普遍問(wèn)題,。他一頁(yè)一頁(yè)翻看李女士案的電子案卷，最終抓到一些細(xì)小但很關(guān)鍵的證據(jù),，做出改判,，支持了李女士的加班訴求。在裁判文書里,，鄭吉喆第一次明確使用「隱形加班」字眼,，并對(duì)「隱形加班」的概念做出詮釋。判決結(jié)果公布后,，案件多次上了熱搜,，在今年兩會(huì)的工作報(bào)告上也被提到，并入選全國(guó)法院的參考案例庫(kù),。

這意味著,，法院之后判決「隱形加班」的相關(guān)案件有了明確的參考。今年3月,，我在三中院一間會(huì)議室里見(jiàn)到鄭吉喆,，他眼睛小小的，臉上堆著笑,，說(shuō)話聲音緩和,，絲毫沒(méi)有法官一慣展露的威嚴(yán)。事實(shí)上,，他說(shuō)起話來(lái)充滿溫度,，他是三中院以快出名的法官，「走路小跑,，吃飯按秒」,。

同樣作為勞動(dòng)者,，他也是加班最狠的法官，每天最早到單位,，最晚離開(kāi),。在他孩子很小的時(shí)候，因?yàn)槊刻旒影嗟胶芡?，總是?jiàn)不到,，以為爸爸只有周五晚上才下班。除了李女士的案子,，鄭吉喆還向我們講述了他觀察到近幾年勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的變化,，加班領(lǐng)域案件審理難度也在加大，法官經(jīng)常會(huì)感到「左右為難」,。但只要證據(jù)充足,，鄭吉喆始終會(huì)選擇保護(hù)勞動(dòng)者。就像「隱形加班」的案子一樣,，即便改判有壓力,，司法上對(duì)此的解釋是一片空白，他還是想要提供一種新的嘗試和樣本,，在加班問(wèn)題上做出一點(diǎn)微小的改變,。以下根據(jù)鄭吉喆的講述和案件判決書整理。

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從訴訟類型來(lái)說(shuō),，當(dāng)時(shí)感覺(jué)它并不是一個(gè)多么稀罕的案件,。我記得案子是在線上開(kāi)的庭，當(dāng)事人并沒(méi)有出庭,，是律師代表了她,，在庭上對(duì)案情做了細(xì)致描述：

李女士，2019年4月入職北京一家互聯(lián)網(wǎng)公司,，擔(dān)任產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)崗位負(fù)責(zé)人,。雙方勞動(dòng)合同約定，李女士將執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)制,，每年10天帶薪年休假,，基本工資為15500元，根據(jù)項(xiàng)目情況發(fā)放獎(jiǎng)金,。李女士覺(jué)得自己經(jīng)常深夜,、休息日都在為單位工作，卻沒(méi)有得到應(yīng)有的加班費(fèi),，被辭退后,，李女士申請(qǐng)過(guò)勞動(dòng)仲裁，提出支付加班費(fèi),、未休年假工資,、違法解除勞動(dòng)合同賠償?shù)葞醉?xiàng)請(qǐng)求,，金額算起來(lái)有好幾十萬(wàn)，但都被勞動(dòng)仲裁和一審法院駁回,。李女士不服,，這才上訴到了我所在的北京市第三中級(jí)人民法院。

作為二審法官,，開(kāi)庭之前,，案子沒(méi)有提交新證據(jù)，我梳理的是一審的判決書,，二審的上訴狀，重點(diǎn)看雙方打官司的焦點(diǎn)在哪兒,。有的情況一審法官已經(jīng)說(shuō)得很清楚,，給出的理由也足夠，我不用詳細(xì)再審,。但閱卷的時(shí)候,，唯獨(dú)感覺(jué)加班費(fèi)這一項(xiàng)，跟以往的情況似乎不太一樣,。

在李女士提供的聊天記錄等證據(jù)中,，可以看到她平時(shí)的工作內(nèi)容很繁雜，包括搭建運(yùn)營(yíng)組織構(gòu)架,、管理內(nèi)容團(tuán)隊(duì),、商務(wù)拓展等。因?yàn)檫\(yùn)營(yíng)的工作特性,，她需要在部分工作日下班時(shí)間或者休息日,，利用微信、釘釘?shù)壬缃幻襟w和同事進(jìn)行溝通,，維護(hù)客戶關(guān)系,，屬于在家「線上加班」。但公司一方的說(shuō)辭是,，只是回復(fù)一下客戶需要的信息,，給員工打個(gè)電話，這不屬于加班范疇,。

就傳統(tǒng)的案件而言,，加班屬于超時(shí)工作，勞動(dòng)者的主張一般都比較明確,，比如休息日到單位去了,，或者下班還沒(méi)走，提供打卡記錄就能證明ta出勤了,。但這個(gè)案子的爭(zhēng)議點(diǎn)在于,，李女士的加班十分「隱形」,，沒(méi)有發(fā)生在辦公的工位，而是在家里的電腦或者手機(jī)上,，這樣的工作形式能不能支持為加班,？

一審法院判決了不支持，給出的理由是,，李女士主張的大部分日期不在法定節(jié)假日,；不能證明具體的工作內(nèi)容、工作時(shí)長(zhǎng),；雙方合同約定過(guò)「不定時(shí)工作制」,。事實(shí)上，更多案件也都跟一審法官做出差不多的判決,，因?yàn)闆](méi)有明確的法律或者司法解釋說(shuō),，線上加班就要判支持，很多時(shí)候法官即便想認(rèn),，也不知道該怎么認(rèn),。

但二審中出現(xiàn)這樣一個(gè)反轉(zhuǎn)，只有符合國(guó)家規(guī)定的特殊崗位,，并且經(jīng)過(guò)人力資源社會(huì)保障部門審批,，用人單位才能實(shí)行不定時(shí)工作制，比如百貨商場(chǎng),、超市這一類,。李女士公司代理人當(dāng)庭承認(rèn)，他們的不定時(shí)工作制沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批,。

律師接著又論述,，根據(jù)李女士提供的釘釘打卡記錄，說(shuō)明公司對(duì)她的工作時(shí)間并不是沒(méi)有考核,，而是需要按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)上下班打卡,。也就是說(shuō)，合同里所謂的「不定時(shí)工作制」,，其實(shí)就是個(gè)殼,，公司相當(dāng)于把自己的說(shuō)法推翻了。

一個(gè)多小時(shí)的庭審過(guò)程中,，公司并沒(méi)有否認(rèn)李女士的勞動(dòng),，這也使得支持李女士線上工作屬于加班行為有了更多的合理性。但案子如果要改判,，具體從哪些角度說(shuō)理,？「隱形加班」的概念要怎么定性？加班時(shí)長(zhǎng)又怎么量化,？

庭審結(jié)束后,，這幾個(gè)凸顯的問(wèn)題就縈繞在了我的腦子里,。

當(dāng)事人列出的加班證據(jù)。圖源央視新聞

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為了解答上面幾個(gè)問(wèn)題,，我很快帶著助理團(tuán)隊(duì)開(kāi)始著手搜集資料,，選取「微信辦公」、「隱形加班」等作為關(guān)鍵詞,，按照習(xí)慣分成三大塊進(jìn)行檢索,。

一類是查找裁判文書，看以往是否有相關(guān)判例,；二是查知網(wǎng)論文,，看學(xué)理方面是否提煉過(guò)有關(guān)論點(diǎn)；三是搜索勞動(dòng)法相關(guān)的公眾號(hào),、新聞,、數(shù)據(jù)報(bào)告，看看與加班相關(guān)的信息,，深入了解社會(huì)對(duì)此的看法。

司法上對(duì)「隱形加班」的概念解釋確實(shí)是一片空白,，沒(méi)有任何規(guī)范,。但我注意到，已有法官在類似案件中做出了支持的判決,，只是沒(méi)有把「隱形加班」作為一個(gè)點(diǎn)提煉出來(lái)進(jìn)行司法論述,。另外，我還注意到一個(gè)勞動(dòng)者在微信線上辦公時(shí)突發(fā)疾病死亡視同工傷的判例,，雖然官司不涉及加班費(fèi)問(wèn)題,，但法官在判決時(shí)認(rèn)定了工傷，間接認(rèn)可了線上工作是一種加班行為,。

除了參考判例,，我還比較關(guān)注的是前程無(wú)憂發(fā)布的一份《職場(chǎng)人加班現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告》，對(duì)里面的幾個(gè)數(shù)據(jù)印象特別深刻：

——91.6%的職場(chǎng)人或多或少需要加班,，近六成職場(chǎng)人平均每天加班超過(guò)一小時(shí),；

——84.7%的職場(chǎng)人在下班后，仍會(huì)關(guān)注工作相關(guān)信息,；

——40.5%的職場(chǎng)人加班后得不到任何形式的補(bǔ)償（加班費(fèi),、調(diào)休）；

——31.2%的職場(chǎng)人認(rèn)為加班影響到自身的身體健康,。

報(bào)告還提到,，「工作量過(guò)大，不加班無(wú)法完成」,，「發(fā)生突發(fā)緊急事件」是加班的主要原因,。我感覺(jué)到,，占職場(chǎng)主力的青年群體，其實(shí)和本案中李女士有相似遭遇,，飽受「隱形加班」的困擾,。我就琢磨，既然加班是個(gè)普遍性問(wèn)題,，最起碼具備裁判基礎(chǔ),，法律也從來(lái)沒(méi)有說(shuō)「隱形加班」就不能判，為什么我們不能突破一下,？

有了這些認(rèn)知,，我就回到了李女士這個(gè)具體案件中，開(kāi)始一頁(yè)一頁(yè)翻看電子案卷,，細(xì)致地來(lái)捋證據(jù),。

這時(shí)候就看到李女士的微信聊天記錄，晚上8:00,、9:00,、10:00、11:00,、12:00,，可以說(shuō)在各個(gè)時(shí)間段，都有領(lǐng)導(dǎo)跟她的對(duì)話或者微信會(huì)議,，讓她把什么活兒布置下去,。李女士還做了一份微信群的截圖，密密麻麻的有這么大幾頁(yè),，展示了名目繁多的客戶一群,、二群，還有團(tuán)隊(duì)群,，每個(gè)群里邊都是幾百人,，數(shù)下來(lái)至少有50個(gè)。

那時(shí)候我就理解了,，為什么李女士會(huì)覺(jué)得累,，為什么她主張公司所說(shuō)的「回答幾個(gè)問(wèn)題」會(huì)對(duì)生活造成很大影響。我將心比心,，如果自己遇到這種情況,，時(shí)刻怕錯(cuò)過(guò)領(lǐng)導(dǎo)的消息，這還能休息好嗎,？

另外,，我還注意到李女士提供的一份《假期社群官方賬號(hào)值班表》，要求運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)時(shí)刻在線回答客戶問(wèn)題，細(xì)節(jié)設(shè)置非?？量?，比如「收到用戶需求先在群里回復(fù)一句（30秒內(nèi)）」、「處理文章（2分鐘內(nèi)完成）」,。

對(duì)應(yīng)的聊天記錄里,，李女士作為團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人，就在一個(gè)群里和5位姑娘研究這個(gè)班到底該怎么排,，最后商定的是,，每個(gè)半天由一個(gè)人負(fù)責(zé)，這樣就能保證一個(gè)月里面,，每個(gè)人至少有一周可以過(guò)不受打擾的完整的周末,。有人就在群里感慨，那周可以不用擔(dān)心早起,，好好睡個(gè)懶覺(jué)了,。

當(dāng)時(shí)我心里特別觸動(dòng)，覺(jué)得勞動(dòng)者太不容易了,。咱們國(guó)家從1995年開(kāi)始實(shí)行雙休制度,，到明年就是第三十個(gè)年頭了，按理來(lái)說(shuō)雙休早已是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)共識(shí),，為什么實(shí)際當(dāng)中的雙休仍然是一種奢望,？為什么勞動(dòng)者被牢牢綁在了微信上，周末不得不回復(fù)這個(gè)群,，那個(gè)群，還要來(lái)工作,？這也讓我堅(jiān)定了要對(duì)「隱形加班」這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行認(rèn)定和糾正的一個(gè)決心,，勞動(dòng)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。

接下來(lái)就涉及到案子怎么說(shuō)理的問(wèn)題,。我主要考慮的是回到加班的本質(zhì)上,，提出兩條原則，一是「提供實(shí)質(zhì)性勞動(dòng)」,，也就是勞動(dòng)者確確實(shí)實(shí)干活了,；二是「明顯占用休息時(shí)間」，影響了勞動(dòng)者的休息權(quán),，這都是為「隱形加班」新提出的概念,。

在這個(gè)案子中，我還強(qiáng)調(diào)了「周期性」和「固定性」的特點(diǎn),?？紤]到用人單位提出「偶爾回復(fù)問(wèn)題并非加班」，我們確實(shí)難以證明李女士具體回答了多少個(gè)問(wèn)題，但這并不是關(guān)鍵,，關(guān)鍵是值班表證明了用人單位在管理用工,，已經(jīng)有別于臨時(shí)性、偶發(fā)性的簡(jiǎn)單溝通,。既然用人單位安排了工作,，那就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成加班，給勞動(dòng)者應(yīng)有的補(bǔ)償,。

我們法院的轄區(qū)包括朝陽(yáng)區(qū),，會(huì)接觸到很多科技企業(yè)，從這幾年審理的案件來(lái)看,，很多企業(yè)都在用數(shù)字化手段對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施精準(zhǔn)管理,。不僅是考勤，一項(xiàng)工作任務(wù)的指派,，什么時(shí)候完成,，什么時(shí)候上傳，是否通過(guò),，都有精確到幾點(diǎn)幾分的時(shí)間節(jié)點(diǎn),，可以說(shuō)現(xiàn)在的勞動(dòng)者已經(jīng)被數(shù)字化套得牢牢的。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)確實(shí)讓勞動(dòng)者的工作模式越來(lái)越靈活了,，但也把勞動(dòng)者的工作和生活模糊化了,。就算你在家，或者在外休假的時(shí)候,，只要有個(gè)手機(jī)或者電腦仍然可以干活,，表面上看著休息了，實(shí)際上卻沒(méi)有,，加班就是被隱形化了,。真正出現(xiàn)爭(zhēng)議的時(shí)候，勞動(dòng)者往往缺乏有效的法律依據(jù)去抗衡,。

這些都讓我確定,，要把「隱形加班」字眼寫在判決成稿里?！浮[形加班問(wèn)題,，不能僅因勞動(dòng)者未在用人單位工作場(chǎng)所進(jìn)行工作來(lái)否定加班，而應(yīng)虛化工作場(chǎng)所概念,，綜合考慮勞動(dòng)者是否提供了實(shí)質(zhì)工作內(nèi)容認(rèn)定加班情況,。」這也是「隱形加班」四個(gè)字第一次出現(xiàn)在裁判文書里,。

「隱形加班」四個(gè)字出現(xiàn)在裁判文書里圖源網(wǎng)絡(luò)

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事實(shí)上,，在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，雙方之間的對(duì)抗是很尖銳的。不管是隱形加班,，還是其他類型的加班,，真正的難題在于勞動(dòng)者如何舉證。

在司法解釋的規(guī)定中,，關(guān)于加班的證明,，舉證責(zé)任在于勞動(dòng)者，一要證明正常工時(shí)以外為單位工作的事實(shí),，二要證明延長(zhǎng)工作時(shí)間是單位安排的,。但隨著數(shù)字化的發(fā)展，這兩點(diǎn)的證明變得越來(lái)越難,。

舉個(gè)常見(jiàn)的例子,，傳統(tǒng)關(guān)于加班的案子，證據(jù)往往依賴于考勤表（用人單位需要配合提供）,，上面有勞動(dòng)者親筆的簽字記錄,，遇到這種證據(jù)我們太高興了，案子判完心里巨踏實(shí),。但現(xiàn)在,，數(shù)字化考勤已經(jīng)占據(jù)主流，釘釘這類軟件打卡還好,，很多公司采用自己開(kāi)發(fā)的考勤軟件,，一旦發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)者往往只能想到導(dǎo)出一個(gè)電子版的Excel考勤表,，但那上面沒(méi)有公章,，如果公司堅(jiān)決否認(rèn)，就存在一個(gè)真實(shí)性問(wèn)題,，存在不能被認(rèn)定成有效證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn),。

當(dāng)然，對(duì)于加班的訴求,，僅僅提供打卡記錄也是不夠的,，勞動(dòng)者還得證明加班是用人單位安排的,，這里強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)「安排」的屬性,。你想想，如果勞動(dòng)者下班就是不走,，周末也天天去打卡,，可能也不做什么，還要求單位給加班費(fèi),，這肯定是不合理,，所以只有用人單位安排你去加班了，它才有付費(fèi)的義務(wù)。

但要證明「安排」這一點(diǎn),，也是很難的,，因?yàn)楝F(xiàn)在公司一般會(huì)通過(guò)內(nèi)網(wǎng)、內(nèi)部郵箱發(fā)送加班通知,，勞動(dòng)者就算下載下來(lái)了,，離職后內(nèi)網(wǎng)進(jìn)不去，還是沒(méi)辦法提供證據(jù)來(lái)源,。

對(duì)于上面的情況,，勞動(dòng)者能做的，就是要注意及時(shí)保存留痕的電子證據(jù),，不僅是截圖,，最好是錄屏，能更好地印證證據(jù)的真實(shí)性,。

現(xiàn)在用人單位還會(huì)強(qiáng)調(diào)「加班審批制度」,，勞動(dòng)合同或者規(guī)章制度中明確，加班必須經(jīng)過(guò)單位審批,，否則就不算數(shù),。很多勞動(dòng)者就很郁悶，因?yàn)椴还茉趺瓷暾?qǐng),，單位就是不批,，有的甚至提都不讓你提，權(quán)利在無(wú)聲無(wú)息中就被侵犯了,。

對(duì)于這類案件,，就要靠法院加大對(duì)證據(jù)的核實(shí)力度，如果是單位安排,，即便沒(méi)有審批也要算加班,。前年我遇到一個(gè)案子，勞動(dòng)者是一位秘書,，很多工作是線上完成,，深夜或者一大早老板就給她發(fā)微信，給誰(shuí)誰(shuí)訂個(gè)票,，訂個(gè)酒店,，負(fù)責(zé)安排一下誰(shuí)誰(shuí)的行程，可能還沒(méi)到上班時(shí)間,，呼哧呼哧就給老板干了一個(gè)多小時(shí)的活兒了,。后來(lái)雙方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)者申請(qǐng)加班費(fèi),，雖然沒(méi)有加班審批,，但微信記錄能夠證明是老板安排的特點(diǎn),，最后我也認(rèn)定為加班，酌情判了1萬(wàn)多塊錢,。

面對(duì)數(shù)字化發(fā)展,，我們法官也發(fā)現(xiàn)，加班領(lǐng)域的案件審理難度越來(lái)越大,，不斷開(kāi)研討會(huì),，舉辦法官沙龍，探討很多處于模糊地帶的新問(wèn)題,，經(jīng)常感到左右為難,。

比如在隱形加班問(wèn)題中，我們認(rèn)為「簡(jiǎn)單溝通」不算加班,，但怎么定義「簡(jiǎn)單溝通」,？「好的」、「收到」這類回復(fù)是簡(jiǎn)單溝通,，可是再往下一點(diǎn),，在群里轉(zhuǎn)發(fā)一份文件該怎么認(rèn)？如果要轉(zhuǎn)發(fā)到50個(gè)群，還需要措辭修飾一下呢，這又該怎么認(rèn),？

隱形加班的具體時(shí)長(zhǎng)也很難客觀量化。你很難說(shuō)給老板干了10分鐘活兒,，就留存下10分鐘的記錄。李女士的案子,，按照全部時(shí)長(zhǎng)計(jì)算也有失公平,，畢竟線上的工作和生活是交織的，裁判當(dāng)中,，我只能綜合考慮她的加班頻率,、內(nèi)容、薪資標(biāo)準(zhǔn),，判公司支付了3萬(wàn)元,，相當(dāng)于她兩個(gè)月的工資。

除了隱形加班,，對(duì)于弱勢(shì)地位的特殊勞動(dòng)者的加班,，其實(shí)更應(yīng)當(dāng)受到我們的關(guān)注和保護(hù)。比如我曾遇到過(guò)一個(gè)電梯工的案子,，電梯從早晨運(yùn)行到晚上,，勞動(dòng)者的工作就是摁電梯,，上三天休一天,，每天要干14個(gè)小時(shí),，不準(zhǔn)脫崗、離崗,、休息,，吃飯也必須在電梯值班室里。按照勞動(dòng)法規(guī)定,，一天最多才能加班3個(gè)小時(shí),，但他相當(dāng)于加班6個(gè)小時(shí)，用人單位屬于嚴(yán)重違法了,。

那名勞動(dòng)者是一位殘疾人士,，拿的月工資是北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)，后來(lái)和單位發(fā)生糾紛,，打官司也提出加班費(fèi)申請(qǐng),，按照標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)算，數(shù)字達(dá)到了18萬(wàn)多,。但從單位角度,，這活兒遠(yuǎn)遠(yuǎn)不像體力工人那么累，有人的時(shí)候干一干,，沒(méi)人的時(shí)候在電梯里就休息了,，那這到底算不算加班？

一審支持了部分加班訴求,，判了單位支付2萬(wàn)多元,。勞動(dòng)者上訴，二審我翻來(lái)覆去地審,，用人單位一會(huì)這么說(shuō),，一會(huì)兒那么說(shuō)，最后表達(dá)的是,，勞動(dòng)者中午可以躺著休息,，值班室有沙發(fā)。但我根據(jù)勞動(dòng)者提供的考勤記錄,，還有物業(yè)的陳述,，電梯每天開(kāi)那么長(zhǎng)時(shí)間，她就得干那么長(zhǎng)時(shí)間,，最后就采信了勞動(dòng)者「早七晚九」的主張,。電梯工雖然強(qiáng)度上沒(méi)那么累，但考慮到自然人的生理需求,，我認(rèn)為勞動(dòng)者就是需要在電梯里工作連續(xù)14個(gè)小時(shí)無(wú)休,，最后就做出了支付加班費(fèi)10萬(wàn)元的判決。

你會(huì)發(fā)現(xiàn),，在司法領(lǐng)域中,，加班問(wèn)題涉及的點(diǎn)又細(xì)又雜,，很多東西都沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)答案，有時(shí)候限于證據(jù),，有時(shí)候限于案情,，都需要根據(jù)具體的案件再思考?？赡苣銜?huì)感到加班是廣大勞動(dòng)者反應(yīng)比較強(qiáng)烈的問(wèn)題,，但其實(shí)法官也成天在糾結(jié)怎么拿出有說(shuō)服力的規(guī)則，做出一個(gè)合理的審判,。

鄭吉喆在宣判案件受訪者供圖

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之所以能夠體恤勞動(dòng)者,，是因?yàn)槲易约壕统砷L(zhǎng)在一個(gè)勞動(dòng)者的家庭。

我出生在沈陽(yáng),，爸爸是一家醫(yī)院的行政人員,，媽媽在一家國(guó)企做統(tǒng)計(jì)工作，他們就是普通的勞動(dòng)者,，一輩子在一家單位,，一直干到了退休。我記得小時(shí)候,，媽媽經(jīng)常需要加班,，每個(gè)月末至少有那么一兩天，她統(tǒng)計(jì)生產(chǎn)車間的工作,，要熬到下半夜才回來(lái),。我等到睡覺(jué)也不見(jiàn)媽媽回來(lái)，要第二天早上醒來(lái)才能看到她,，小孩嘛,，就挺揪心的，怕媽媽累垮了,，又怕媽媽走夜路有危險(xiǎn),，早上看到她疲憊歸來(lái)的樣子，又很心疼她?，F(xiàn)在我媽都快七十歲,，已經(jīng)退休十幾年了。

爸爸工作沒(méi)那么忙,，比較重視我的教育,，負(fù)責(zé)送我上下學(xué)和去補(bǔ)習(xí)班。我上高中的時(shí)候,，沈陽(yáng)當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)有一檔法庭節(jié)目,，直播案件庭審的過(guò)程，還有法官下最后判決的樣子,。那種嚴(yán)肅的感覺(jué),，對(duì)我很有吸引力,，這成為我學(xué)法律的動(dòng)機(jī)。

2003年高考,，我就報(bào)考了中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，來(lái)到了北京,。研究生畢業(yè)后,，我先考到了一中院，后來(lái)遴選到三中院,，到現(xiàn)在快14年,，承辦了4000件案子，其中有一半都是勞動(dòng)爭(zhēng)議案件,。同事說(shuō)我,，「走路小跑，吃飯按秒」,，幾乎每天最早到單位,，晚上最晚離開(kāi)。我的孩子比較小,，經(jīng)常是他睡覺(jué)的時(shí)候,，我還沒(méi)回家，等他早上起來(lái),，我不到七點(diǎn)就去上班了,，所以孩子就以為爸爸只有周五晚上才下班，我感到虧欠,，就在周五給他帶很多零食回去,。

我加班確實(shí)比較狠，特別是近幾年,，每年的案件量特別大,，而我辦案又比較細(xì)，如果覺(jué)得案子哪里不合理,，有疑點(diǎn),，就不會(huì)給案子輕易下判。如果自己都說(shuō)服不了,，我就要再琢磨,，再研究，把案卷看一遍,，把證據(jù)捋一遍,，甚至晚上八九點(diǎn)鐘給律師打電話補(bǔ)證據(jù)。只有等到把自己說(shuō)服,，更加接近了事實(shí)和真相,，心里達(dá)到釋然的感覺(jué),，我才會(huì)做出最終審判。也因此,，我的二審判決書論述往往比一審的還要長(zhǎng),，哪怕維持原判，也會(huì)按照我的邏輯從頭說(shuō)理一遍,。

關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件,，其實(shí)我印象最深的，是剛到三中院工作的時(shí)候,，每年快過(guò)年,，總能接到農(nóng)民工的案子。不像現(xiàn)在的白領(lǐng),，對(duì)抗公司有合同,，有的還能提供錄音證據(jù)，但農(nóng)民工舉證意識(shí)非常弱,，有的連張欠條都沒(méi)有,，拿的都是自己干活的統(tǒng)計(jì)單，經(jīng)常能看到,，用人單位不認(rèn)賬,，勞動(dòng)者就有一種有苦說(shuō)不出的感覺(jué)。

這類案子基本沒(méi)有律師,，都是勞動(dòng)者本人出庭,，他們文化水平不高，皺皺巴巴的臉,，當(dāng)庭拿出自己零碎的筆記,，有的還把干活工具帶來(lái)了，說(shuō)就是用這東西干的活兒,，怎么就不承認(rèn)呢,？作為法官，我就替勞動(dòng)者著急,，他們說(shuō)的很可能是真,，但證據(jù)上又不扎實(shí)，那時(shí)候就總想通過(guò)自己的工作,，反復(fù)向用人單位追問(wèn)細(xì)節(jié),。那時(shí)候，很多案子的功夫不在庭上,，而是庭審結(jié)束后,，把雇主或者工頭拉到法庭門外，跟他們做調(diào)解，寒冬臘月的,，金額又不是很大,，讓他們能不能付勞動(dòng)者工錢，不要讓別人空手回家過(guò)年,。

記得勞動(dòng)者對(duì)我說(shuō),，法官，這個(gè)案子能快點(diǎn)開(kāi)庭嗎,？我們就等著拿到錢,，坐車回家過(guò)年了。話里蘊(yùn)含著勞動(dòng)者對(duì)我的一份信任,，所以我養(yǎng)成「走路小跑,，吃飯按秒」的習(xí)慣,，案子辦得要快,，還得辦得慎重。

在二審的裁判文書模板里,，最后一行字永遠(yuǎn)這樣寫,，「本判決為終審判決」。這是我最熟悉的一行字,，也是重如千斤的一行字,。我們國(guó)家的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件采取「一裁兩審」制，對(duì)于許多勞動(dòng)者來(lái)說(shuō),，可能官司打了兩三年,，已經(jīng)精疲力盡了，二審就是他們最后的希望,。我理解老百姓打官司的煎熬和壓力,，就有一種沉甸甸的責(zé)任感，每個(gè)案子都要拿出充分的理論,，給勞動(dòng)者作出一個(gè)最終回應(yīng),，對(duì)得起「終審判決」這幾個(gè)字。

聽(tīng)完鄭吉喆的普法課,，居民向他豎起大拇指,。受訪者供圖

5

審了這么多年勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，能夠感受到,，這幾年相關(guān)案件有很大變化,。

最直觀的感受是數(shù)量持續(xù)上升，就拿我的案件量來(lái)說(shuō),，最近三年每年結(jié)案700件以上,，至少是2020年案件量的1.5倍，勞動(dòng)爭(zhēng)議在里面肯定是增多的趨勢(shì)；其次是單個(gè)案件里的訴求請(qǐng)求變多了,，賠償金額也相應(yīng)地增加,。

還有一個(gè)感受是，調(diào)崗成為勞動(dòng)者和用人單位發(fā)生沖突的一個(gè)明顯原因,。一方面是勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)在變高,，想要維護(hù)作為員工的發(fā)展權(quán)，另一方面是公司行使用工管理權(quán),，有的是把某類崗位取消了,，有的是技術(shù)革新導(dǎo)致崗位變化，還有一類是「侮辱性調(diào)崗」,，比如把經(jīng)理調(diào)成保潔員,。因?yàn)殡p方立場(chǎng)不一樣，矛盾很容易引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議,。

我印象特別深,，去年年底就判過(guò)一個(gè)案子，一家知名的上市公司,，突然間推行狼性文化,，一張表發(fā)下來(lái)，要求員工一個(gè)月內(nèi)必須發(fā)展幾個(gè)客戶,，完成指標(biāo)沒(méi)有獎(jiǎng)勵(lì),，但完不成會(huì)扣錢。結(jié)果有一位勞動(dòng)者成績(jī)墊底,，公司就把他調(diào)到別的崗位,。接下來(lái)的劇本都寫好了，勞動(dòng)者堅(jiān)決不接受,，也不去報(bào)到,，單位說(shuō)他不服從管理，先是警告和扣錢,，之后就是三天不到崗算曠工,，根據(jù)公司規(guī)章制度第多少條，向他發(fā)出勞動(dòng)合同解除通知,。

二審中我支持了勞動(dòng)者,。用人單位已經(jīng)有很多管理勞動(dòng)者的手段，但勞動(dòng)者不是機(jī)器,，而是有血有肉的人,，也想要謀求更好的發(fā)展。即便雙方合同存在約定,，公司有權(quán)進(jìn)行調(diào)崗,，但是通常情況下,，我們?nèi)匀徽J(rèn)為需要協(xié)商一致，畢竟涉及到勞動(dòng)者崗位的重大變化,，對(duì)人的影響不是一星半點(diǎn)的,。

還有一個(gè)我們3月份剛判的案子，也很典型,，廣告設(shè)計(jì)行業(yè),，單位業(yè)績(jī)下滑，想要把勞動(dòng)者從望京調(diào)到管莊去,，勞動(dòng)者不同意,，單位就換了一種做法，變相給他增加工作量,。原來(lái)他一天大概畫40張?jiān)O(shè)計(jì)圖,，突然就增派到50張，之后一路漲到60張,，他曾經(jīng)試圖努力完成,，從加班審批能夠看出來(lái)，每天要加班兩個(gè)半小時(shí),。結(jié)果單位告訴他,，明天開(kāi)始需要70張,，勞動(dòng)者就急了,，直接跟單位說(shuō)，拒絕加班,，拒絕不合理的工作量,，單位就以不服從工作管理為由給他開(kāi)了。

仲裁和一審都認(rèn)為,，沒(méi)有證據(jù)證明工作量不合理,，而且勞動(dòng)者確實(shí)有頂撞行為，公司屬于合法解除勞動(dòng)合同,。但二審我重新查證據(jù),，找到公司制定過(guò)一張季度考核表，一天大概畫40張圖績(jī)效就是滿分,，另外組里還有兩名員工出庭給勞動(dòng)者作證,，說(shuō)他們也干不完。我判斷證據(jù)扎實(shí),，就把案子給改判了,，判決中明確指出，單位雖然有用工管理權(quán),，但應(yīng)該把工作設(shè)定在合理范疇,，勞動(dòng)者拒絕不合理工作量的，不屬于不服從工作安排。

這兩個(gè)案子只是縮影,，類似績(jī)效考核帶來(lái)調(diào)崗問(wèn)題的案件是一把一把的,。近兩年部分公司效益不好，就把績(jī)效設(shè)定過(guò)高,，完不成就調(diào)崗,，或者直接解除勞動(dòng)合同，但這么做肯定是違法的,，勞動(dòng)者訴之法律,，基本上都能夠勝訴。

現(xiàn)在還有很多公司會(huì)給勞動(dòng)者作出一些強(qiáng)勢(shì)約定,，比如解除合同條款設(shè)置了五六十項(xiàng),，績(jī)效考核憑心情打，搞末位淘汰制度,，這都屬于侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益,。勞動(dòng)者很可能簽下很多對(duì)自己不利的條款，或者被迫做出不合理的約定,，但實(shí)際上,，除了法律明確規(guī)定的例如公司破產(chǎn)等情況外，公司不允許再創(chuàng)設(shè)其他單方面解除勞動(dòng)合同的條件,。你想想,，如果公司恣意開(kāi)條件，年底讓勞動(dòng)者干出100萬(wàn)業(yè)績(jī),，干不完走人,，沒(méi)有任何補(bǔ)償，憑什么,？所以從法院角度,，我們就要加大對(duì)合同規(guī)章制度審查的力度，對(duì)不合理的強(qiáng)勢(shì)約定作出無(wú)效判決,。

勞動(dòng)者是需要保護(hù)的,，但法院同樣維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。比如就有這么一個(gè)案子,，員工看了三天《笑傲江湖》,，被單位發(fā)現(xiàn)后開(kāi)除，告到二審法院,，單位說(shuō)大家都很忙,，就他在看電視劇，剛開(kāi)始勞動(dòng)者不承認(rèn),，因?yàn)槭瞧蛟O(shè)計(jì)的行業(yè),，他說(shuō)在研究明代服飾,。我也是一點(diǎn)點(diǎn)捋了他三天所有的網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄，發(fā)現(xiàn)早上九點(diǎn)就開(kāi)播,，每集時(shí)間還不一樣,，有的開(kāi)了倍速或者快進(jìn)，一邊看,，還一邊查扮演者的明星緋聞,，真的是沉浸式體驗(yàn)。和一般情況的上班摸魚還不一樣,，最后我就判單位贏了,，否則對(duì)單位太不公允了。

當(dāng)然,，只要?jiǎng)趧?dòng)者證據(jù)充足,，法院更多的還是支持勞動(dòng)者。關(guān)于李女士的案子,，我的初心就是希望給她帶來(lái)公平和正義,，也覺(jué)得需要找一個(gè)小切口，去推動(dòng)法律往前走一步,，我們的勞動(dòng)法是上世紀(jì)九十年代立的,，沒(méi)辦法考慮到現(xiàn)在加班的新樣態(tài)。最后判決的賠償金額雖然沒(méi)有很大,，但最起碼能夠提供一種新的嘗試和樣本,，將來(lái)大家談?wù)摗鸽[形加班」的時(shí)候，可能看到有這么一個(gè)案件可以參考,。

我一直覺(jué)得裁判文書不應(yīng)該是冷冰冰的,，而是應(yīng)該讓老百姓能看得懂的,。有時(shí)候遇到用人單位太過(guò)分,，找各種理由給勞動(dòng)者制造障礙，我就會(huì)在判決書里表達(dá)自己的憤怒,。在「隱形加班」案子里,，判決書就是我交出的一份自己的答卷，但加班問(wèn)題還是一根很粗的線條,，在司法上還有很大進(jìn)步的空間,。

畢竟是一個(gè)改判案件，我想的是會(huì)產(chǎn)生一定影響,，轄區(qū)法院和基層法院會(huì)重新注意「隱形加班」這個(gè)問(wèn)題,，但沒(méi)想到在媒體的關(guān)注之下，案子多次上了熱搜,，引發(fā)轟動(dòng)的討論,，其實(shí)也能反映出來(lái),，有相當(dāng)比例的勞動(dòng)者深受其困。

案子在今年兩會(huì)的工作報(bào)告中被提到,，今年2月27日也已經(jīng)入選全國(guó)法院的參考案例庫(kù),，最高院認(rèn)可了構(gòu)成「隱形加班」認(rèn)定的「提供實(shí)質(zhì)性勞動(dòng)」和「明顯占用時(shí)間」兩條原則，這意味著,，法院之后判決相關(guān)案件就有了明確的參考,。我們通過(guò)裁判文書網(wǎng)也可以檢索到，更多判決書里出現(xiàn)了「隱形加班」字眼,。

現(xiàn)在討論很熱的還有「離線休息權(quán)」,，之所以反應(yīng)這么強(qiáng)烈，是因?yàn)閯趧?dòng)者真的太渴望下班后完全不受工作打擾,，擁有自己的私人空間,。大家都很有同感，微信「?！沟囊宦?，或者來(lái)一封郵件，安逸的周末就沒(méi)有了,。我也注意到一些觀點(diǎn),，說(shuō)「正常的加班費(fèi)都沒(méi)有，還討論什么離線休息權(quán)」,，許多職場(chǎng)人面對(duì)現(xiàn)狀都有一種無(wú)計(jì)可施的感覺(jué),。目前離線休息權(quán)也是在一個(gè)設(shè)想階段，還沒(méi)有相關(guān)法律法規(guī)作出明確規(guī)定,，我希望在未來(lái)可以看到一些新變化,。

圖源劇集《無(wú)法成為野獸的我們》