■鄧建鵬

ICO本質(zhì)上是區(qū)塊鏈初創(chuàng)項(xiàng)目的融資工具,，通常為早期投資者通過向ICO項(xiàng)目發(fā)起人支付比特幣或以太幣等主流虛擬貨幣,，獲得項(xiàng)目發(fā)起方基于區(qū)塊鏈技術(shù)初始產(chǎn)生的加密數(shù)字代幣。根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會于7月25日發(fā)布的《2017上半年國內(nèi)ICO發(fā)展情況報告》顯示,，ICO融資規(guī)模和用戶參與程度呈加速上升趨勢,，累計(jì)參與人次達(dá)10.5萬,。據(jù)筆者調(diào)研，當(dāng)前高達(dá)90％以上的ICO項(xiàng)目涉嫌欺詐,，少部分項(xiàng)目雖與欺詐無關(guān),，卻因早期天使融資失敗，而轉(zhuǎn)向ICO融資模式,。因此,，這些ICO項(xiàng)目風(fēng)險均非常高。ICO由助力區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)融資的高效工具,，化身為騙子從事非法金融活動的手段,。基于上述原因,，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》,。

《公告》的核心內(nèi)容

首先，央行等七部委在《公告》中指出,，代幣發(fā)行融資本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為,。ICO未經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，即以自己發(fā)行的加密代幣面向公眾發(fā)行,，以募集投資者的比特幣或以太幣,。在相關(guān)司法解釋中，非法集資行為中的“資金”,，既包括金錢,，也可包括其它財物。根據(jù)中國央行在2013年發(fā)布的文件,，比特幣屬于虛擬商品,，個人可以合法持有和買賣,。另據(jù)2017年通過的《民法總則》，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)受法律保護(hù),。因此,，比特幣等作為具有典型市場價格、可以在海內(nèi)外各交易機(jī)構(gòu)雙向兌換的主流虛擬貨幣,，具有法律上的財產(chǎn)屬性,。ICO的行為完全可能被視為實(shí)質(zhì)上觸及了向公眾募集資金的性質(zhì)。

此前的ICO主要存在兩種類型,，一是欺詐性質(zhì)的ICO,，這可能涉嫌傳銷或者集資詐騙；另一種是真正的區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目,，但其本質(zhì)上屬于天使投資這一早期階段,，如果適當(dāng)私募，本無可厚非,。但I(xiàn)CO常規(guī)融資模式均是無差異地向公眾募資,，尤其是今年以來，幾乎所有項(xiàng)目的投資者都有典型散戶化特征,。這些項(xiàng)目未作投資者適當(dāng)性控制,，突破法律底線。

其次,，上述行為存在普遍涉嫌違法的風(fēng)險,，《公告》要求代幣發(fā)行融資活動應(yīng)當(dāng)立即停止。已完成代幣發(fā)行融資的組織和個人應(yīng)當(dāng)做出清退等安排,，合理保護(hù)投資者權(quán)益,。投資者權(quán)益保護(hù)是監(jiān)管者發(fā)布叫停ICO公告的重要宗旨。完成融資但尚未上二級市場交易的代幣,，屬于退幣的當(dāng)然范圍,。對于已經(jīng)上了二級市場交易、中間經(jīng)過多次換手的代幣如何清退,？

再次,，《公告》要求，代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣,、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù),，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價,、信息中介等服務(wù),。

監(jiān)管者叫停三種平臺的相關(guān)業(yè)務(wù)，分別是融資平臺,、代幣交易平臺以及同時從事融資與代幣交易的平臺,。其相關(guān)交易行為包括法定貨幣與代幣之間的兌換,，以及“虛擬貨幣”相互之間的兌換業(yè)務(wù)，即俗稱的“幣幣交易”,。對“幣幣交易”,，此前國內(nèi)一些虛擬貨幣交易機(jī)構(gòu)認(rèn)為，相應(yīng)交易因不需要交易客戶銀行轉(zhuǎn)賬,，亦未涉及國家法定貨幣,，因此這是一種不應(yīng)受到監(jiān)管的交易業(yè)務(wù)。從《公告》來看,，從業(yè)者對國內(nèi)“幣幣交易”將來可能存在的政策風(fēng)險,，亦應(yīng)引起充分重視。

當(dāng)前《公告》尚僅限于ICO相關(guān)的代幣交易機(jī)構(gòu),，對于比特幣等虛擬貨幣交易機(jī)構(gòu)，目前監(jiān)管態(tài)度尚不完全明確,，相應(yīng)規(guī)則亦暫未出臺,。國內(nèi)比特幣等虛擬貨幣業(yè)務(wù)最大的風(fēng)險，仍然是政策風(fēng)險,，應(yīng)引起從業(yè)者及投資者的高度重視,。

最后，《公告》要求各金融機(jī)構(gòu)和非銀行支付機(jī)構(gòu)不得開展與代幣發(fā)行融資交易相關(guān)的業(yè)務(wù),，包括不得直接或間接為代幣發(fā)行融資和“虛擬貨幣”提供賬戶開立,、登記、交易,、清算,、結(jié)算等產(chǎn)品或服務(wù)。受限于2013年央行發(fā)布關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的公告,，國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)和非銀行支付機(jī)構(gòu)通常未與代幣融資交易提供相關(guān)服務(wù),。但是，近年來一些第三方支付機(jī)構(gòu)開始為代幣融資交易平臺提供充值服務(wù),，此種行為應(yīng)引起相關(guān)機(jī)構(gòu)重視,。

《公告》影響與思考

自《公告》發(fā)布后，市場上反應(yīng)極其強(qiáng)烈,。先前熱鬧紛呈的各類ICO路演活動,，已偃旗息鼓。大量ICO眾籌平臺停止相關(guān)業(yè)務(wù),，一些項(xiàng)目發(fā)起人響應(yīng)《公告》要求,，主動撤下交易平臺上的代幣交易，并作好向投資人按持有代幣比例退還比特幣等虛擬貨幣的準(zhǔn)備工作,。個別項(xiàng)目發(fā)起人則計(jì)劃將代幣上線海外交易所,。不過,，一些海外項(xiàng)目質(zhì)量比國內(nèi)高，其ICO發(fā)展并未如國內(nèi)一般野蠻生長,，而是受到相應(yīng)的監(jiān)管嚴(yán)格,。故而，中國ICO項(xiàng)目是否能至海外順利融資,，是個疑問,。

ICO原本是極其便利的區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)融資工具，卻被一些心懷不軌之人“玩壞”,，殊為可惜,。

筆者首先建議監(jiān)管機(jī)構(gòu)加強(qiáng)國際協(xié)作，強(qiáng)化ICO的國際監(jiān)管,。特別是與美國,、西歐、日本及韓國等虛擬貨幣市場發(fā)達(dá)的地區(qū)開展合作,。

其次,，相關(guān)監(jiān)管存在一些難題，特別是代幣的法律定性尚不完全明了,。ICO缺乏既有法律規(guī)范,，代幣法律性質(zhì)懸而未定，監(jiān)管者難以依附舊有法制搭建完整監(jiān)管框架,。立法者尚未對代幣明確賦予貨幣,、資產(chǎn)、股權(quán),、債權(quán)或者其它法律性質(zhì),，虛擬貨幣在中國則被認(rèn)定為特殊虛擬商品。因此,，以中國法律理解,，ICO更像是投資者以一種虛擬商品交換另一種虛擬商品。這種交換行為是否屬于投資行為,、買賣行為還是非法集資行為,？學(xué)術(shù)界尚存較大爭議。

最后,，未來在ICO風(fēng)險可控前提下,，筆者建議，監(jiān)管者對ICO眾籌平臺提出相應(yīng)制度規(guī)范,，比如眾籌平臺應(yīng)擬定ICO項(xiàng)目上線標(biāo)準(zhǔn),，并依此事前對擬上線項(xiàng)目作形式上甚至部分實(shí)質(zhì)上的審核，對參與ICO項(xiàng)目的投資者作適當(dāng)性控制與項(xiàng)目風(fēng)險警示,，要求潛在投資人具備相應(yīng)風(fēng)險承擔(dān)能力,，對潛在專業(yè)投資人限定在幣圈愛好者或高凈值人群,，以做好投資者適當(dāng)性控制。

同時,，監(jiān)管者可鼓勵個別有條件的地方政府開展ICO監(jiān)管沙盒園,，通過地方相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)備案、審核及沙盒測試,，降低ICO風(fēng)險,。在未來具體監(jiān)管方針上，筆者建議由央行頂層設(shè)計(jì),，規(guī)劃基本監(jiān)管框架,，由證監(jiān)會牽頭監(jiān)管，會同地方金融辦負(fù)責(zé)落實(shí),。

（作者系中央民族大學(xué)法學(xué)院教授）