[原標(biāo)題：為熱播網(wǎng)絡(luò)電視劇寫(xiě)“番外”侵權(quán)嗎？]

門(mén)診問(wèn)題

續(xù)寫(xiě)他人作品有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)嗎,？

門(mén)診專(zhuān)家

上海市第二中級(jí)人民法院法官 袁博

上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師 傅鋼

專(zhuān)家觀點(diǎn)

◇續(xù)寫(xiě)他人作品,，屬于對(duì)他人現(xiàn)有作品在時(shí)間上和空間上的延伸和拓展。法律屬性表現(xiàn)在對(duì)原作的依附性及相對(duì)獨(dú)立的獨(dú)創(chuàng)性兩方面,。

◇為他人作品寫(xiě)“番外”,、續(xù)集等行為，并沒(méi)有改動(dòng)作品本身,；也沒(méi)有因使用原作品而使得原作品受到歪曲,，進(jìn)而損害原作品作者的精神利益。所以,，續(xù)寫(xiě)他人作品并不侵犯原作的“保護(hù)作品完整權(quán)”,。

◇現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)“合理使用”采取的是有限列舉的形式，沒(méi)有續(xù)寫(xiě)他人作品的情形,，也沒(méi)有兜底條款,。這使得續(xù)寫(xiě)他人作品實(shí)際上沒(méi)有得到著作權(quán)法支持，因此,，續(xù)寫(xiě)他人作品問(wèn)題有必要在著作權(quán)法修訂中得到解決,。

當(dāng)下，很多熱門(mén)網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)被改編成電視劇,，電視劇熱播后觀眾又覺(jué)得不過(guò)癮,，于是不少好事者紛紛為該網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)續(xù)寫(xiě)各種“番外”。據(jù)百度百科介紹,，“番外”一詞來(lái)自日本,，在我國(guó)一般稱(chēng)為“外傳”，是指將故事中的人物另作處理開(kāi)辟一個(gè)新的小故事或是類(lèi)似主體的故事，由另一些人物來(lái)講述或上演,，或者講述主干故事中提到卻沒(méi)有細(xì)說(shuō)的內(nèi)容,。

而據(jù)2016年12月16日《杭州日?qǐng)?bào)》報(bào)道，在2016年底公布的第四屆新少年作文大賽中,，來(lái)自浙江的王寧同學(xué)獲得高中組一等獎(jiǎng),。她的作文題目是《馬云，你聽(tīng)我說(shuō)》,，文章用續(xù)寫(xiě)《紅樓夢(mèng)》的方式,，虛擬了紅樓夢(mèng)里的幾位人物進(jìn)行網(wǎng)購(gòu)。那么,，為那些受到著作權(quán)法保護(hù)的作品續(xù)寫(xiě)“番外”,、外傳、續(xù)集等,，會(huì)涉及版權(quán)問(wèn)題嗎,？是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)呢,？記者采訪了上海市第二中級(jí)人民法院法官袁博及上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師傅鋼,。專(zhuān)家認(rèn)為，續(xù)寫(xiě)作品具有對(duì)原作的依附性,，與原作相互影響,，但與演繹作品相比有較大差異。續(xù)寫(xiě)作品一般不侵犯原作的“保護(hù)作品完整權(quán)”,，但在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下難以構(gòu)成“合理使用”,，這一問(wèn)題有必要在著作權(quán)法修訂中得到解決。

如何評(píng)價(jià)續(xù)寫(xiě)他人作品的法律性質(zhì)

續(xù)寫(xiě)他人作品,，是指借用他人所寫(xiě)的現(xiàn)有作品的主要角色及情節(jié)線索等進(jìn)行延伸和拓展而完成的與原作一脈相承的新作品,。袁博認(rèn)為，續(xù)寫(xiě)他人作品,，屬于對(duì)他人現(xiàn)有作品在時(shí)間上和空間上的延伸和拓展,。續(xù)寫(xiě)他人作品的法律屬性，首先表現(xiàn)在續(xù)寫(xiě)他人作品具有對(duì)原作的依附性,。由于續(xù)寫(xiě)他人作品需要使讀者在閱讀體驗(yàn)中實(shí)現(xiàn)從原作到續(xù)作的平穩(wěn)過(guò)渡,，因此，相同的主要角色,、相似的故事環(huán)境和既存的主要情節(jié)成為故事衍生發(fā)展的必然基礎(chǔ),。袁博舉例說(shuō)，如《少年包青天》,，即可視為對(duì)《包青天》的續(xù)作（時(shí)空背景向前拓展）,，包含了相同的基本角色（包拯、公孫策,、展昭）,，有聯(lián)系的故事環(huán)境（北宋時(shí)代）,，同類(lèi)型的基本情節(jié)（審理奇案）。其次,，續(xù)寫(xiě)他人作品還具有相對(duì)獨(dú)立的獨(dú)創(chuàng)性,。由于續(xù)寫(xiě)只是借助原作的人物角色和故事背景，但要表達(dá)的是時(shí)空完全不同（向前或向后延伸）的故事情節(jié),，因此必然有完全不同的故事表達(dá),，因而又具有自己的獨(dú)創(chuàng)性。

續(xù)寫(xiě)他人作品會(huì)侵權(quán)嗎

關(guān)于續(xù)寫(xiě)他人作品是否侵權(quán)的問(wèn)題,，從著作權(quán)法看,，主要涉及是否侵犯他人作品的“保護(hù)作品完整權(quán)”。據(jù)2015年2月3日《成都日?qǐng)?bào)》報(bào)道,，在2006年,，四川省電視臺(tái)經(jīng)濟(jì)頻道組織拍攝了20集方言短劇《幸福“火巴”耳朵》（第一季）,，并在當(dāng)年國(guó)慶節(jié)期間的《麻辣燙》欄目中播出,。每集為一個(gè)獨(dú)立的故事，主要講述了發(fā)生在鳳姐與“火巴”哥,、肥腸粉與甘江斗,、花喜鵲與王寶器三個(gè)幸福村家庭中的幽默故事，著力塑造三個(gè)家庭中男人怕老婆（“火巴”耳朵）,、女人當(dāng)家的人物共同形象,，力圖展現(xiàn)四川男性所具有的關(guān)愛(ài)女性、維護(hù)家庭和睦的良好品德,，并反映出在新時(shí)代下農(nóng)村生活的新面貌,。根據(jù)每集片頭字幕載明的編劇情況，20集中原告馬某單獨(dú)擔(dān)任編劇的有5集,，其余劇集由電視臺(tái)指派的工作人員單獨(dú)或與馬某共同擔(dān)任編劇,，馬某因此獲得了電視臺(tái)支付的報(bào)酬。從2007年2月開(kāi)始,，上述頻道又組織拍攝并播放了《幸?！盎鸢汀倍洹罚ǖ诙荆榴R某起訴該電視臺(tái)時(shí)已拍攝到了301集,，續(xù)集沿用了第一季中的故事背景,、人物性格、人物關(guān)系等基本設(shè)定,，并新增了鋼豌豆（女）和鐵公雞,、樸爾白（女）和田菜農(nóng)兩對(duì)夫婦。續(xù)集的情節(jié)安排、人物對(duì)白,、劇情走向等與第一季并無(wú)相同,。第一季以后的故事由電視臺(tái)獨(dú)立拍攝完成，馬某沒(méi)有參與劇本的創(chuàng)作,。2012年,，馬某起訴稱(chēng)，其為上述方言短劇第一季的唯一原創(chuàng)著作權(quán)人,，被告電視臺(tái)未經(jīng)其許可使用了該作品拍攝續(xù)集并播放,，新增人物歪曲了原作品的主題和價(jià)值取向，侵害了其“保護(hù)作品完整權(quán)”等權(quán)利,，訴請(qǐng)法院判令被告立即停止播放,，不得在電視節(jié)目中使用涉案作品中的人物形象和故事背景幸福村，并賠償損失162.5萬(wàn)元等,。

關(guān)于續(xù)寫(xiě)他人作品,，被原作者指責(zé)侵權(quán)的糾紛有不少，而在很多相關(guān)糾紛中,，權(quán)利人往往認(rèn)為續(xù)寫(xiě)侵犯了他們作品的“保護(hù)作品完整權(quán)”,。對(duì)此，傅鋼認(rèn)為,，續(xù)寫(xiě)他人作品并不侵犯原作的“保護(hù)作品完整權(quán)”,。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第10條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，所謂“保護(hù)作品完整權(quán)”,，是指“保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利”,。一般認(rèn)為,，“保護(hù)作品完整權(quán)”涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容，其一是作品本身遭到了改動(dòng),；其二是作品本身未被改動(dòng),，但別人對(duì)作品進(jìn)行了其他利用，從而損害了作者的精神利益,。而為他人作品寫(xiě)“番外”,、續(xù)集等行為，并沒(méi)有改動(dòng)作品本身,；也沒(méi)有因使用原作品而使得原作品受到歪曲,，進(jìn)而損害原作品作者的精神利益。

袁博表示,，《伯爾尼公約》第6條第2項(xiàng)規(guī)定,，作者有權(quán)反對(duì)任何有損作者聲譽(yù)的歪曲、篡改或者其他改動(dòng)或者貶抑其作品的行為。但從《伯爾尼公約》來(lái)看,，“歪曲,、篡改”針對(duì)的是作品本身，而“其他改動(dòng)或者貶抑”針對(duì)的也是作品本身,。與之相應(yīng),，我國(guó)著作權(quán)法中的“保護(hù)作品完整權(quán)”，也僅規(guī)定了針對(duì)作品本身的“歪曲,、篡改”,，對(duì)于沒(méi)有改動(dòng)作品本身，而是為其續(xù)寫(xiě)的情形,，并未予以明確,。而續(xù)寫(xiě)行為是對(duì)作品內(nèi)容的進(jìn)一步延伸，并沒(méi)有對(duì)作品本身內(nèi)容進(jìn)行改動(dòng),，因此,，續(xù)寫(xiě)他人作品并不侵害“保護(hù)作品完整權(quán)”。據(jù)媒體報(bào)道,，前文所述《幸?！盎鸢汀倍洹非謾?quán)案，經(jīng)成都中級(jí)法院審理認(rèn)為,，該劇第一季以后的劇集系電視臺(tái)獨(dú)立拍攝完成,，原告并沒(méi)有參與劇本的創(chuàng)作。續(xù)集沿用了以前的基本設(shè)定,，呈現(xiàn)出了具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)方式,，構(gòu)成新的作品，并未侵害原告的合法權(quán)益,。

續(xù)寫(xiě)是否構(gòu)成現(xiàn)行著作權(quán)法中的“合理使用”

續(xù)寫(xiě)他人作品沒(méi)有侵犯著作權(quán)法規(guī)定的“保護(hù)作品完整權(quán)”,，是否也意味著為了續(xù)寫(xiě)他人作品而使用他人作品就屬于“合理使用”的行為呢？

就續(xù)寫(xiě)是否構(gòu)成現(xiàn)行著作權(quán)法中的“合理使用”問(wèn)題,，袁博表示,，根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法第22條的規(guī)定，對(duì)“合理使用”采取的是有限列舉的形式,，即僅僅列舉了12種具體情形屬于“合理使用”,，沒(méi)有續(xù)寫(xiě)他人作品的情形，也沒(méi)有兜底條款,。這種封閉式的立法使得續(xù)寫(xiě)他人作品實(shí)際上沒(méi)有得到著作權(quán)法支持,。但是，2013年3月1日起施行的國(guó)務(wù)院《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（下稱(chēng)《實(shí)施條例》）第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定,，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的,，不得影響該作品的正常使用,，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！北憩F(xiàn)在續(xù)寫(xiě)他人作品上,，即續(xù)寫(xiě)他人作品須不會(huì)影響原作品的正常使用或者不合理地?fù)p害原作著作權(quán)人的合法利益。根據(jù)《實(shí)施條例》,，續(xù)寫(xiě)他人作品可以構(gòu)成現(xiàn)行著作權(quán)法中的“合理使用”,。就著作權(quán)法和《實(shí)施條例》規(guī)定不一致的問(wèn)題，袁博認(rèn)為,，這種矛盾應(yīng)當(dāng)通過(guò)修法予以解決,。因?yàn)椋瑥姆晌浑A上來(lái)說(shuō),，《實(shí)施條例》效力低于著作權(quán)法,；從條文關(guān)系上來(lái)說(shuō)，《實(shí)施條例》第21條要受到著作權(quán)法第22條的制約,。換言之,，《實(shí)施條例》第21條是對(duì)著作權(quán)法第22條構(gòu)成“合理使用”條件的進(jìn)一步細(xì)化：著作權(quán)法第22條認(rèn)為初步符合“合理使用”條件的，如果“影響該作品的正常使用”或者“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的,，仍然不構(gòu)成“合理使用”,。例如，學(xué)生為了學(xué)習(xí)而整本復(fù)印教材,，雖然屬于著作權(quán)法第22條規(guī)定的“個(gè)人使用”的法定情形,，卻不符合《實(shí)施條例》第21條規(guī)定，因此不應(yīng)認(rèn)定為“合理使用”,。而從邏輯關(guān)系上看,，也并不存在著作權(quán)法第22條認(rèn)為不構(gòu)成“合理使用”而《實(shí)施條例》第21條卻給予認(rèn)可的情形。由于著作權(quán)法第22條封閉式的立法中并未將續(xù)寫(xiě)他人作品規(guī)定為“合理使用”,，因此從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō),，這種使用他人作品的行為仍然存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

傅鋼表示,，令人欣慰的是，2014年6月國(guó)務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43條,，在現(xiàn)行著作權(quán)法第22條規(guī)定的12種具體情形上增設(shè)了一個(gè)兜底條款,，即第13項(xiàng)的“其他情形”，從而將為法院適用《實(shí)施條例》第21條判斷續(xù)寫(xiě)他人作品這類(lèi)“合理使用”的情形預(yù)留空間,。事實(shí)上,，從比較法的角度來(lái)看，將續(xù)寫(xiě)他人作品納入“合理使用”范疇,，是當(dāng)今著作權(quán)立法的一種趨勢(shì),。