其次,BHP第11段明確規(guī)定,如果法官/仲裁員可從案件結(jié)果中獲取個人物質(zhì)上,、職業(yè)發(fā)展上或經(jīng)濟財務(wù)上的利益,則應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成公正性減損,。

柳井法官作為政府智囊團的領(lǐng)導(dǎo),其政治收益是依附于安倍政府的。美日菲的同盟關(guān)系眾所周知,。中菲南海仲裁案與日本安倍政府及柳井法官在其國內(nèi),、黨內(nèi)的職業(yè)發(fā)展有著密不可分的聯(lián)系,本此仲裁案必然會對日本造成直接或間接影響,而柳井法官其國籍國與其個人職業(yè)發(fā)展可能受益于本仲裁案也是不爭的事實。

最后,BHP第7段規(guī)定,法官/仲裁員享有的言論與結(jié)社自由不得妨礙其司法職能公正,、獨立的踐行,。

柳井法官作為公認(rèn)的日本右翼鷹派代表人物,其個人政治立場非常明確,。2013年8月4日,在中菲南海仲裁庭組建剛滿1個月時,時任國際海洋法庭主席的柳井法官以安保法懇談會主席身份參與日本NHK《星期日討論》節(jié)目,并在節(jié)目中公開闡述政治立場,認(rèn)為“日本”的島嶼受到“威脅”,強調(diào)日本存在“敵人”,需要強化武力等多方面來“保障”日方安全。雖然柳井法官沒有指明對象,但其指代性已相當(dāng)明顯,。這種在敏感時刻,主動,、正式、公開的媒體表態(tài),足以表明柳井法官對中菲南海仲裁案爭端的公正性存在瑕疵,。

根據(jù)《公約》附件七第3條(e)項明確規(guī)定,ITLOS主席在兩種情形下不能承擔(dān)指派職責(zé):“為爭端一方當(dāng)事國的國民”和“無法承擔(dān)此項職責(zé)”,。

本案中,由于柳井法官不是爭端任意一方當(dāng)事國國民,為此,本文主要考量其是否“無法承擔(dān)此項職責(zé)”。

本條款是對國際海洋法庭主席在特定情況下指派,、組建特設(shè)仲裁庭權(quán)利的制約,是法定的回避事由,目的正是為了確保主席的公正性不受減損,。尤其在爭端雙方未就仲裁庭組成達成一致的情況下,確保代為指任仲裁員的權(quán)利主體的公正性無減損,成為了仲裁庭有效組建的基本要求。

本文認(rèn)為如果柳井法官存在對表象偏見的合理擔(dān)憂并足以影響其公正性,就應(yīng)構(gòu)成“無法承擔(dān)此項職責(zé)”的法定回避情形,。

綜上,柳井法官與日本政府的關(guān)系不僅僅止于一位前資深日本外交官,其言行表明柳井法官對本案爭端一方當(dāng)事國中國持公開的反對態(tài)度;其司法職能外行為使得柳井法官與日本安倍政府保持密切關(guān)系與司法職能的公正性,、獨立性要求相沖突;其個人的職業(yè)發(fā)展也可能會從此中菲南海仲裁案的裁決結(jié)果中獲益。

這些都充分佐證了對于柳井法官的公正性存在減損的合理擔(dān)憂,理應(yīng)構(gòu)成法定回避事由,。因此,柳井法官的公正性存在瑕疵,構(gòu)成法定回避事由,理應(yīng)回避此案,。

仲裁庭既乏代表性,法官也有問題

第一,仲裁庭構(gòu)成的代表性不充分。

法庭構(gòu)成代表的充分性要求是由國際爭端解決的本質(zhì)決定的,只有盡可能的滿足法庭構(gòu)成的充分代表,才能在程序上盡可能確保公正,使得判決能夠得到廣泛認(rèn)可與執(zhí)行,。

本案的仲裁庭由4位歐洲籍仲裁員,、1位非洲籍首席仲裁員構(gòu)成。眾所周知,中菲南海問題是一個亞洲地區(qū)的,、由來已久的,、區(qū)域性的、高政治敏感度的重點海域糾紛,。但是,仲裁庭中不僅沒有亞洲籍仲裁員的參與,也沒有任何現(xiàn)任仲裁員的背景顯示其對爭端一方當(dāng)事國中國的法律體系、相關(guān)區(qū)域復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實問題具備必要充分的了解,。

因此,中菲南海仲裁庭的構(gòu)成未能滿足公正代表的充分性要求,其構(gòu)成使得仲裁庭的公正性存在瑕疵質(zhì)疑的可能,。

第二,仲裁庭的組成人員與他案高度重合導(dǎo)致預(yù)設(shè)、預(yù)判可能,。

中菲南海仲裁庭中的5位仲裁員,除代中方指派的波蘭籍Pawlak法官暫未列席其他案件,其余4人均作為其他仲裁案的仲裁員列席,其中尤以Mensah法官(5起)與Wolfrum法官(3起)最為頻繁,。

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